Hukuk >> Temel Hak ve Özgürlükler ve AİHS

Türk Mevzuatında Temel Hak ve Özgürlükler ve AİHS; Özgürlük, tarih boyunca birçok düşünür tarafından ayrı biçimde tanımlanmıştır. Bunun en önemli nedeni, özgürlüğün çok boyutlu bir kavram olmasıdır. Bir tanıma göre özgürlük, toplumun ayırdığı bağımsızlık alanıdır (Kaboğlu,1994,11). Diğer bir görüşe göre, bir engelin bilgi ve uğraş yoluyla aşılmasıdır (Hacıkadiroğlu,1991,15). Özgürlük deyince, düşünmemiz, istememiz ve eylememiz için bir olanaklar, bir etkinlikler alanı düşünürüz. Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğü, özgürlük sözcüğünü şöyle tanımlamaktadır:

2.1. Kavram Tanımları

Bu bölümde araştırma konusu ile ilgili kavramlar ve kurumlar açıklanmıştır.
2.1.1.İnsan Hakları-Kamu Özgürlükleri-Temel Haklar

Özgürlük, tarih boyunca birçok düşünür tarafından ayrı biçimde tanımlanmıştır. Bunun en önemli nedeni, özgürlüğün çok boyutlu bir kavram olmasıdır. Bir tanıma göre özgürlük, toplumun ayırdığı bağımsızlık alanıdır (Kaboğlu,1994,11). Diğer bir görüşe göre, bir engelin bilgi ve uğraş yoluyla aşılmasıdır (Hacıkadiroğlu,1991,15). Özgürlük deyince, düşünmemiz, istememiz ve eylememiz için bir olanaklar, bir etkinlikler alanı düşünürüz. Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğü, özgürlük sözcüğünü şöyle tanımlamaktadır: 1. Herhangi bir kısıtlamaya, zorlamaya bağlı olmaksızın düşünme veya davranma, herhangi bir şarta bağlı olmama durumu, serbestî. 2. Her türlü dış etkiden bağımsız olarak insanın kendi iradesine, kendi düşüncesine dayanarak karar vermesi durumu, hürriyet (Türk Dil Kurumu, 1988, 1148). Diğer bir tanıma göre özgürlük; bir şeyi yapma veya yapmama, belli bir şekilde davranıp davranmama erki olarak tanımlanabilir (Kaboğlu,1989,14;Uygun,1992,6). Bir başka deyimle serbest hareket etme gücü dür (Tunaya,1982,187). Bu tanımlarda özgürlüğün insan eyleminin bir niteliğiolarak kullanıldığı görülmektedir. Dolayısıyla özgürlükten serbest insan eylemi anlaşılabilir. Seyahat özgürlüğü, yerleşme özgürlüğü, haberleşme özgürlüğü, düşünce özgürlüğü, basın özgürlüğü gibi çeşitli özgürlüklerden bahsedilmektedir.
Bu özgürlüklerin içeriği aslında bir insan fiili nden ibarettir. Örneğin seyahat hürriyeti, gelip gitme; yerleşme hürriyeti, bir yerde devamlı olarak oturma; haberleşme hürriyeti, mektup gönderme, telefon ile konuşma vs.; basın hürriyeti gazete çıkarma vb. fiillerden oluşmaktadır. Bu hürriyetleri anayasada tanıyarak anayasa koyucu, insanların o konuda serbest hareket etme güçleri nin olduğunu kabul etmiş olmaktadır. Diğer bir ifadeyle, bu hürriyetlerin tanınması, o konuda insan fiillerinin serbest olduğu anlamına gelir (Gözler,2000, 203).
Özgürlük; en genel olarak insanın, önünde bulunan türlü seçeneklerden birini, dış etkiler söz konusu olmaksızın, kendi kişiliğindeki iç dinamiklerin etkisi sonucu seçmesi durumudur. Özgürlükler, kaynaklarını insanın doğumunda bulurlar. Onların kişiliklerine bağlı doğar doğmaz kazanılmış bir kavram olarak görünürler. Ama bunların gelişebilmesi için az çok ileri bir toplumun ortaya çıkması gerekir. Özgürlükler, gerçekleştikleri ülkenin kanunları ile korunur ve güven altına alınır (Akın,1987,384).
Burada hak ve özgürlük ilişkisine de değinmekte yarar vardır. Özgürlük, bir haktır; fakat bütün haklar özgürlük değildir. Özgür olmak, aynı zamanda başkasına karşı öne sürülebilen haklara sahip olmaktır (Kaboğlu,1994,12). Hak ve özgürlük bir tek hukuki gerçeğin iki yönüdür. Özgürlük bir haktır ve hak ancak özgürlükle gerçekleşebilir. Bunlardan biri olmadan diğeri olamaz. Gerçekleştirilecek bir hak yoksa özgürlüğün anlamı kalmayacağı gibi özgürlük yoksa hakkında bir anlam ve değeri yoktur. Hak, özgürlüklerin temeli ve konusu, özgürlük ise hakkın gerçekleşme aracıdır (Kubalı, 1964, 318).
Özgürlük, bütün hakların ortak kökenidir; hak bir özgürlüğü gerektirir. Kişi özgür değilse hakkın bir anlamı olamaz. Hak, hukuk düzenince tanınmış sınırı konusu, kullanma biçimi ve koşulları gösterilmiş, yararlanılması toplumca sağlanmış özgürlüktür (Mumcu,1992,15).
Hak istemektir, özgürlük ise yapabilmektir (Kaboğlu,1994,13). Hak, özgürlüğün somutlaştırılmış biçimidir. Hak, özgürlüğün somutta gerçekleştirilmesinin aracıdır (Kaboğlu,1989,267). Örneğin hak arama özgürlüğü , dava hakkı ile gerçekleşir. Hak bir özgürlüğün sağlanması için kişiye anayasa ve kanunlar ile tanınmış yetkilerdir. Eğer bir kişinin, bir konuda hakkı var ise, devletten veya diğer kişilerden onun yerine getirilmesini isteme yetkisi ne sahip demektir. Hukukun genel kuramında, hak kavramı çok değişik şekillerde tanımlanmakta ise de, bu tanımlardan en eskisi ve yaygın olan tanımına göre hak, kişilere hukuk düzeni tarafından verilen bir istenç gücü, bir isteme yetkisidir. Bu tanım anayasa hukuku alanına da uygulanabilir. Anayasa hukuku alanında hak, kişiye anayasa tarafından verilmiş bir istenç gücü, bir isteme yetkisidir (Gözler,2004,101). Bütün bunlardan da anlaşıldığı gibi hak ve özgürlük kavramları birbirine sıkıca bağımlı, biri olmayınca öteki de olmayan bağıntılı kavramlardır.
Temel hak ve özgürlükler alanında kullanılan kavramların içinde en kapsamlı olanı insan hakları dır. İnsan hakları terimi; ayrımsız bütün insanların, yalnızca insan oluşlarından dolayı, insanlık onurunun gereği olarak sahip oldukları hakların bütünün kapsar (Soysal,1986,81). İnsan hakları kavramı, gerçekleşmiş durumdan çok, gerçekleştirilmesi gerekeni, bir ideali deyimler, olması gerekeni anlatır.. İnsan hakları , ırk, din, dil ayrımı gözetmeksizin tüm insanların yararlanabileceği haklardır. Bu haklardan yararlanmak bakımından vatandaş ve yabancı arasında ayrım yoktur. Diğer yandan insan hakları terimi bir ideali içerir. Bu terimi kullananlar, bu alanda olanı değil, daha çok olması gerekeni dile getirirler.
Temel haklar, pozitif hukuk tarafından güvence altına alınan, yasama ve yürütme organlarının tasarrufu ile kolayca kaldırılamayan haklardır (Uygun,1992,5). Temel haklar, insan haklarının pozitif hukuk tarafından düzenlenmiş kesimidir. İdealin gerçekleşmiş kısmıdır. İnsan hakları; felsefi nitelikli, etik değerli bir kavramdır. İnsan hakları kavramının düşünsel açıdan en temel boyutu toplumda adaletin sağlanmasıdır (Çeçen,1990,49) . Temel haklar ise bu felsefi ideal listesinin pozitif hukuka aktarılmış hukuksal niteliği olan bölümüdür. Kamu özgürlükleri kavramı da temel haklar kavramı ile aynı anlamda kullanılmaktadır ve insan hakları kavramına ilişkin ideal programın, devletçe tanınmış ve pozitif hukukça kabul edilmiş bütününü ifade eder.
Bazı yazarlarca temel hakları diğerlerinden ayıracak ölçütler ileri sürülmektedir. Temel-haklar temel olmayan haklar ayrımı bu yazarlarca kabul edilmektedir. Shue ye göre temel haklar, diğer tüm haklardan yararlanabilmek için korunması, gerçekleştirilmesi gereken haklardır. Bu haklar, güvenlik ve varlığını sürdürme hakkı olarak ifade edilebilir (Shue,1990,103).
Kimi bazı yazarlara göre de insan hakları arasında temel olanları, temel olmayanlardan ayırmaya yarayan bir ölçüt yoktur. Uygun a göre felsefi düzlemde temel hak-temel olmayan hak ayrımı savunulamaz. Ancak, hukuksal düzlemde bu ayrım yapılabilir. Bir hak, anayasada düzenlenmiş ise temel hak, anayasal güvenceye bağlanmamış, yasa ya da düzenleyici işlem ile tanınan haklar da temel olmayan hak olarak kabul edilebilir. İnsan hakları kavramı bütün hakları içermektedir. Araştırma konusu bakımından diğer hakların kullanılmasında önemli işlev gören, bu haklar olmaksızın diğer hakların anlamsızlaşacağı haklar temel haklar olarak kabul edilebilir (Uygun,1992,7). Bu hakların büyük çoğunluğu uluslararası sözleşmelerde ve özellikle AİHS nde kabul edilmiştir. Bu haklara yaşam hakkı, özgürlük ve güvenlik hakkı, adil yargılanma hakkı, ifade özgürlüğü, düşünce ve inanç özgürlüğü gibi haklar örnek gösterilebilir.

2.1.2. Temel Hak Ve Özgürlüklerin Sınırlanması

Bu bölümde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması kavramı, sınırlamanın koşulları ve ölçütleri açıklanmıştır.
2.1.2.1.Sınırlama Kavramı

Sınırlama kavramı insan hakları yönünden yaşamsal öneme sahiptir. Çekirdek haklar dışındaki hak ve özgürlükler yasalarla sınırlanabilmektedir. Sınırlama kavramı, sözlük anlamında bir kayıtlama, bir daraltma durumunu anlatmaktadır.
Sınırlama kavramı teknik-hukuki bakımdan, bir temel hak normunun güvence altına aldığı yaşam kesitini (norm alanını) daraltma sonucunu doğuran düzenlemeleri ifade etmektedir. Sınırlama; belli bir hakkın anayasaca öngörülmüş ya da belirlenmiş bulunan norm alanına yasa yoluyla, belirli ilkelere uygun olarak dışarıdan yapılan ve bu alan içinde kişiye sağlanan olanakları daraltan bir karışmadır.
Anayasa temel haklar konusunda çoğu kez sınırlama terimini kullanmıştır. Ancak bazı maddelerinde düzenleme ve sınırlama kavramları arasındaki ilişkinin incelenmesi gereklidir. Hukuksal açıdan, sınırlama ancak yasa ile olabileceğinden, her sınırlamanın bir düzenleme olduğu kabul edilmektedir. Kimi yazarlar, düzenleme ile sınırlamanın özdeşliğini, her düzenlemenin bir sınırlama, her sınırlamanın da bir düzenleme anlamına geldiğini savunmakta; kimi yazarlarsa her düzenlemenin sınırlama anlamına gelmediğini, hakkı daha güçlü duruma getiren, ona daha etkin bir içerik kazandıran ya da anayasal sınırlarını somutlaştırmaktan ibaret kalan işlemlere düzenleme dendiğini savunmaktadırlar. Düzenleme-sınırlama özdeşliğini savunan yazarların başında Güneş gelmektedir. Güneş e göre, herhangi bir özgürlüğün sınırlandırılmadan düzenlenmesi olanaklı değildir (Güneş,1965,103).
Tanilli de bu görüştedir; Tanilli ye göre; her düzenleme, aynı zamanda özgürlüklerin korunması sorununu da gündeme getirir, çünkü her düzenleme, ister istemez bir sınırlama getirir (Tanilli,1990,179).
Sağlam, her sınırlamanın bir düzenleme olduğu, ancak her düzenlemenin bir sınırlama olmadığı görünüşündedir. Sağlam a göre, bir sınırlamanın söz konusu olup olmadığını saptayabilmek için, yapılan düzenlemenin içeriğine bakmak gerekir. Eğer yapılan düzenleme, bir temel hak normunun güvence altına aldığı yaşam kesitini daraltma sonucunu doğuruyorsa, bu bir sınırlamadır; ancak buna karşılık temel hakkı güçlendirici, onun daha etkin kullanılmasını sağlayan düzenlemeler sınırlama değildir. Burada ikinci görüşü kabul, pozitif hukuk açısından daha doğru görülmektedir. Norm alanına daraltma, kayıtlama getirmeyen düzenlemelere sınırlama gözüyle bakmak ve sınırlama-düzenleme özdeşliğini savunmak zor görünmektedir (Sağlam,1982,22-23). Sivil toplumda hak ve özgürlükler, ancak kendilerinden daha çok yararlanılması ve sosyalleşme amacıyla, zorunluluk ölçüsünde sınırlanabilir (Kuzu,1992,364).
Temel Hak ve Özgürlüklerinin sınırlanmasının belli ilkeleri bulunmaktadır. Bu ilkeleri aynı zamanda AİHM kabul etmiş ve değişik içtihatlarında açıklamıştır. Sınırlama ilkesinin başında yasama ilkesi gelmektedir. Bu ilke Anayasamızın 13. maddesinde belirtilmiştir. Sınırlamanın öncelikle yasa ile yapılması gerekmektedir. Demokratik devlet ve hukuk devleti ilkelerinde temel hakların sınırlamasının yasa ile yapılması ilkesi; bireylere, gruplara ve örgütlere belirli oranda güvence oluşturmaktadır. Yasalar yapılırken mecliste açık görüşme ve tartışma yolu ile hazırlanır ve yasalaşmadan toplumun çeşitli katmanlarından gelen tepkiler göz önüne alınarak yapılırlar. Yasama organı, demokratik ilke ve kurumların yerleştiği bir toplumda keyfi bir biçimde temel hak ve özgürlükleri sınırlayamaz. Yasama ilkesinin diğer önemli bir güvencesi ise yasaların genel ve objektif biçimde olmasıdır. Bu şekilde yasaların belirli grup veya bireyleri hedef alması bir ölçüde önlenmiş olmaktadır. Yasama ilkesinin en önemli öğesi düzenleyici işlemler ile temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanamamasıdır. Özgürlüklerin yasa ile sınırlaması ilkesinin bireylere güvence sağlaması için sınırlamaya ilişkin yasal düzenlemelerin yürütmeye hiçbir keyfi yetki tanımayan açık ve kesin nitelikte olması gerekmektedir.
Diğer bir sınırlama ilkesi ise ölçülük ilkesidir. Bir temel hak ve özgürlüğün sınırlanması durumunda alınan sınırlama önlemi ile sınırlama amacı arasında gereklilik, elverişlilik ve oranlılık bakımından denge olması gerekmektedir. Bu husus anayasamızın 13. maddesinde düzenlenmiştir. 13. maddede değişiklikten önce genel sınırlama sebepleri belirtilmiştir, ancak AB normlarına uyum kapsamında anayasanın 13. maddesi değiştirilmiş ve genel sınırlama nedenleri kaldırılarak hem temel hak ve özgürlük açısından geçerli olacak özel sınırlama nedenleri kabul edilmiştir. 13.madde 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı yasanın 2.maddesiyle değiştirilmiştir. Maddenin değiştirilmiş hali aynen şöyledir. Temel hak ve özgürlükler, özlerine dokunulmaksızın, yalnızca anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerin ve ölçülülük ilkesine aykırı olur.
Anayasanın sözüne ve ruhuna uygunluk ilkesi, sınırlama ilkeleri içerisinde en kapsamlı ilkedir. Anayasanın ruhu denildiğinde, anayasanın özü anlaşılmalıdır. Ruh, felsefi olarak bir bütünü, eyleme geçiren, onu var kılan bir öz anlamında kabul edilmektedir. Öz kelimesi de, bir sistemin kendinde taşıdığı içeriğin gerçekleşmesini anlatmaktadır (Tunçay,1986,5). Anayasanın ruhu ve özüne bakılırken anayasanın bütünlüğü ilkesi gözetilmelidir bu nedenle yorum yöntemi olarak sistematik yorum yöntemi kullanılmadır.

2.1.2.2. Temel Hak ve Özgürlüklerin Norm Alanı ve Nesnel Sınırlılığı

Sınırlama Kavramını daha iyi açıklayabilmek için Norm Alanı kavramını ve Nesnel Sınırlılık kavramını açıklamak gereklidir. Temel hak ve özgürlük normları belli nesnel yaşam kesitinde geçerliliklerini korurlar (Özbudun,1986,86). Bu yaşam kesitleri, tarihsel süreç içinde siyasal iktidarların ya da toplumsal güçlerin baskılarını en fazla yönelttiği yaşam alanlarıdır. Bu baskılardan korunmak için belli nesnel yaşam kesitleri temel hak normlarının konusunu oluşturmuştur.
Temel hak normlarının, norm alanlarının saptanması, sınırlama nedenlerinin uygulanması ve güvence kapsamlarının belirlenmesi bakımından önemlidir. Temel hakların norm alanları, belirli nesnel yaşam kesiti içerisinde güvence altına alınan insan tutum ve davranışlarıdır. Bu alan temel hak normunun koruma, güvence alanıdır. Bu alandan önceki bölgede yapılan düzenlemeler, sınırlama olarak kabul edilemez. Ancak temel hakların norm alanına getirilen darıltma sınırlama olarak kabul edilebilir.
Norm alanının bilimsel incelemesini F. Müler yapmış ve bu alanın belirlenmesinde norm ile gerçek ilişkisinden hareket etmiş ve gerçeğin belirli kesitini normun kurucu öğesi olarak görmüştür. Böylece norm-gerçek bütünlüğü içerisinde temel normun, geçerlilik içeriğini saptamaya çalışmıştır (Sağlam,1982,25).
Temel hak normu, norm alanı ile ilişki içerisinde bulunabilecek her türlü insan davranışını kapsamamaktadır. Temel hak normunun güvence alanı, ilgili yaşam kesiti içerisinde, norm ile özgül (spesifik) bir bağlantısı bulunan tutum ve davranışlardan oluşmaktadır. Temel hak normu ile dışsal (rastlantısal) bir bağlantı içerisinde olan eylem biçimleri norm alanı olarak değerlendirilemez ve güvence alanı dışındadır. Bu konuya örnek olarak hakaret içeren dilekçe yazılmasını gösterebiliriz. Dilekçe hakkı bir temel hak olmakla birlikte, bunun norm alanı (güvence alanı), özgül bağlantı içerisinde bulunan yaşam kesitini kapsamaktadır. Burada hakaret olmadan da bir dilekçe yazılabilir ve dilekçe hakkını düzenleyen temel hat normu ile hakaret eylemi özgül bir bağlantı içerisinde bulunmadığından, güvence sınırının dışındadır. Görüldüğü gibi Temel haklar yalnızca kendi norm alanları üzerinde normatif koruyucu etki ye sahiptir. Bu alan dışında kalan insan tutum ve davranışları açısından herhangi bir güvence sağlamazlar. Bu durum, temel hakların nesnel sınırlılığı kavramı ile açıklanmaktadır. Nesnel sınırlılık kavramı, pozitif özgürlük düşüncesine dayanır, her temel hak normunun sınırsız olarak değil ve ancak diğer anayasal normlarla, temel hak normlarıyla birlikte belirli sınır içerisinde geçerli olduğunu ifade eder. Buradaki sınırlılık yasa ötesi, kendiliğinden norm alanından ötürü nesnel bir sınırlılıktır.
Bazı yazarlar pratik uyuşum ilkesini öne sürmektedirler. Bu ilkeye göre, Anayasal normların birbiriyle çatışması durumunda, çatışan haklar ya da başka anayasal normlar, etkilerini en uygun(optimal) düzeyde koruyacak bir sınırlamaya tabi olur. Bu nesnel sınırlılığın bir gereğidir. Bu bir yasal sınırlılık değil, bir kendiliğinden, içkin sınır olarak kabul edilebilir. Buradaki sınır, eşyanın doğasından gelen bir sınırlılıktır ve yasayla getirilen sınırlamadan farklıdır.
Sonuç olarak söylemek gerekirse, her temel hak, kendine özgü norm alanına sahiptir ve bu anlamda yasal sınırlanma olmasa da kendi norm alanının nesnel alanıyla sınırlıdır.

2.1.2.3.Olağanüstü Hal Dönemlerinde Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması

Anayasamıza göre olağanüstü hal ve sıkıyönetim olmak üzere iki çeşit olağanüstü hal rejimi vardır. Bu rejimlerde temel hak ve özgürlükler, olağan dönemlere göre daha büyük ölçüde sınırlandırılabilir ve hatta geçici olarak kısmen veya tamamen durdurulabilir. Anayasanın 15 inci maddesine göre, savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde , temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı önlemler alınabilir Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler ile ölüm cezalarının infazı dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz . Görüldüğü gibi, Anayasanın 15 inci maddesine göre, bazı şartlar altında savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir . Burada 15 inci maddede öngörülen şartları görmeden önce sınırlama ve durdurma kavramları üzerinde durmak gerekir.
Temel hak ve özgürlükler konusunda durdurma, sınırlamayı aşan bir kavramdır (www.anayasa.gen.tr erişim:01.06.2005). Sınırlama halinde, sınırlamadan sonra da genellikle, temel hak ve hürriyet tamamıyla ortadan kalkmamakta, temel hak ve hürriyetin bazı kullanım olanakları yine de devam etmektedir. Temel hak ve özgürlüklerin durdurulmasında ise durdurulan hak ve özgürlükten artık yararlanılamamaktadır. Temel hak ve özgürlüklerin durdurulması anayasanın 15. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, uluslararası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler ile, ölüm cezalarının infazı dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere 15. maddenin uygulanması için dört koşul bulunmaktadır. Bunlar:

1. Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerden biri var olmalıdır.
2. uluslararası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemelidir.
3. Ölçülülük ilkesine uyulmalıdır.
4. 15 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılan hak ve ilkelerden oluşan çekirdek alana dokunulmamalıdır.
Anayasamızın 15 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre, savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde... temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen ve tamamen durdurulabilir. Ancak bunun için çekirdek haklara dokunulmaması ve uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlâl edilmemesi gereklidir. Uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklerin içine öncelikle uluslararası hukukun genel ilkeleri, sonra da devletin taraf olduğu sözleşmelerden doğan yükümlülükler girmektedir. 15. maddenin uygulanması için diğer bir koşul da ölçülülük ilkesidir. Yani haklar kısıtlanırken, olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlükler ancak durumun gerektirdiği ölçüde sınırlandırılabilir. Ölçülülük ilkesi sistemli bir şekilde Türk doktrinine Fazıl Sağlam tarafından tanıtılmıştır. Fazıl Sağlam a göre, bir sınırlamanın ölçülülük ilkesine uygun olabilmesi için; başvurulan araç, sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişliolmalıdır; yine aynı araç, sınırlama amacı açısından gerekli (zorunlu) olmalıdır; araç ve amaç ölçüsüz bir oraniçinde bulunmamalıdır ( Sağlam, 1982, 114).
Bu üç alt kavram aynı cümlede birleştirilerek ölçülülük ilkesi Ergun Özbudun tarafından şu şekilde tanımlanmıştır: Bu ilke sınırlandırmada başvurulan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmasını; bu aracın sınırlama amacı açısından gerekli olmasını ve araçla amacın ölçüsüz bir oran içinde bulunmamasını ifade eder (Özbudun,1986,81). Anayasamızda hukuk devleti ilkesi ve adalet düşüncesinin doğal bir uzantısı olarak ölçülük ilkesi yer almıştır (Sabuncu,1984,19). Ölçülülük ilkesi üç alt ilkeye ayrılmaktadır. Bunlar elverişlilik, gereklilik ve oranlılık ilkeleridir.
Elverişlilik ilkesi, sınırlamayı oluşturan yasal önlemin, sınırlamanın amacı açısından elverişli sayılabilmesi için bu önlemin istenilen amaca ulaşmaya bir katkı getirmesi gerektiğini içermektedir. Yani sınırlamanın, sınırlama ile elde edilmek istenen amaca ulaşmaya elverişli olması gerekmektedir. Ancak bu elverişlilik amaca ulaşmaya kesinlik değil, kısmen gerçekleşmesinde yeterli olmasını gerektirir. Amacı gerçekleştirmeye hiç elverişli olmayan, amaca bir katkı sağlamayan sınırlamalar elverişlilik ilkesine aykırı olur.
Gereklilik ilkesinde ise, amaç ile araç arasındaki ilişkinin niceliği önemlidir (Uygun,1992,162). Bu ilkeye göre sınırlamada başvurulan araç, sınırlama amacının gerçekleştirmek bakımından gerekli olmalıdır. Bu ilke, sınırlamanın dayandığı amacı gerçekleştirmek için ilgili temel hak açısından en yumuşak aracın seçilmesi gereğini belirtmektedir. Eğer amaca ulaşacak nitelikte birden çok araç varsa, bunlardan temel hak ve özgürlüğü en az sınırlayan önlem kullanılmalıdır. Hangi önlemin temel hak ve özgürlüğü daha az sınırladığı her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilmektedir (Özbudun, 1986,86).
Oranlılık ilkesine ise, sınırlama amacı ile araç arasındaki ilişkiye bakılmaktadır. Bu ilkeye göre amaç ile araç arasında, belirli ve makul bir oran bulunmalıdır. Amaç ile araç arasında birbirine karşı ölçüsüz bir oran olmamalıdır. Gereklilik ilkesinde bir amaç ile, bir ya da birden çok araç arasındaki bir ilişki söz konusu iken, oranlılık ilkesinde, amaç ile araç ikilisinin karşılıklı niteliksel ilişkisi söz konusudur.

2.1.3. Norm Kavramı

Norm kavramı genel anlamda hukuksal düzenlemeler anlamına gelmektedir. Hukuksal düzenlemeler, genel, objektif düzenlemelerdir ve olması gerekeni anlatmaktadır. Bu bakımdan düzenlenen alanda yapılması ya da yapılmaması gereken durumları anlatmaktadır. Norm hukuksal kural anlamına gelmektedir. Düzenlediği alanlarda kurallar koymakta, ayrıca bu kurallara uyulmamasının yaptırımını da düzenlemektedir.
2.1.4. Temel Hakların Özü

Öz kavramı, Hukuk literatürümüze ilk kez 1961 Anayasası ile girmiştir. 1982 Anayasası ile de uyum yasaları ile yapılan değişikliklerle düzenlenmiş bulunmaktadır. Öz güvencesi içeriği bakımından temel hakkın öznesine asgari bir dokunulmaz ve çekirdek alan bırakmaktadır. Bu kavram her temel hakta bir öz, bir cevher bulunduğunu varsayar. Bir hakkın özüne dokunulmaz demek, onu belli bir içerikte saymak demektir. Her temel hak, kendi norm alanında aynı yoğunlukta korunmamıştır. Bir hakkında ya da özgürlüğün kullanılmasını açıkça yasaklayıcı ya da örtülü bir biçimde kullanılamaz hale koyucu veya ciddi surette güçleştirici ve amacına ulaşmasını önleyici etkisini ortadan kaldırıcı hükümler o hak ve özgürlüğün özüne dokunmaktadır. Anayasa Mahkemesi bir kararında bir hak ve özgürlüğün amacına uygun biçimde kullanılmasını zorlaştıran veya onu kullanılamaz duruma düşüren kayıtlara tabii tutulması durumunda, o hak ve özgürlüğün özüne dokunulmuş olduğu yönünde karar almıştır (AYMKD,1964,228). 1961 Anayasası döneminde öz kavramı Anayasa Mahkemesince açıklanmış, bu konuda önemli içtihat geliştirmiştir. 1982 Anayasası ise temel hakların korunması düzenlemesinde öz kavramını terk etmiş, bunun yerine Demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütünü getirmiştir. Ancak son değişiklikle anayasanın ruhu kavramını getirerek öz kavramını bir ölçüde tanımış bulunmaktadır. Çağdaş demokrasilerde, bir hak ve özgürlüğün özüne dokunma, özünü ortadan kaldırma kabul edilemez. Bu nedenle, "demokratik toplum düzeni gerekleri " kavramı içinde "öze dokunma yasağı " ölçütü de bulunmaktadır. Aslında bu iki ölçüt, tek bir ölçütün iki ayrı görünüşüdür. Anayasa Mahkemesi bazı kararlarda sınırlamalarda temel hak ve özgürlüklerine dokunulamayacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin 26.11.1986 günlü, E. 1985/8, K.1986/27 sayılı kararında "Klasik demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Kişinin sahip olduğu dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulup tümüyle kullanılmaz duruma getiren kısıtlamalar, demokratik toplum düzenin gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Özgürlükçü olmak yanında, hukuk devleti olmak ve kişiyi ön planda tutmak da aynı rejimin öğelerindendir. Bu anlayış içinde özgürlüklerin yalnızca ne ölçüde kısıtlandığı değil, kısıtlamanın koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları, hep demokratik toplum düzeni kavramı içerisinde değerlendirilir. Özgürlükler, ancak istisnai olarak ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilirler. Demokratik hukuk devletinde, güdülen amaç ne olursa olsun, özgürlük kısıtlamalarının, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını ortadan kaldıracak düzeye vardırmamasıdır" denilerek "demokratik toplum düzeninin gerekleri" ölçütü yanında "öz güvencesi" ne de yer verilmiştir.

2.1.5. Hukuk Devleti Kavramı

Avrupa Hukuk sisteminde hukuk devleti ilkesi ile hukukun genel ilkeleri kavramı önemli bir kavram olarak kabul edilmektedir. Bu ilke ile Anayasanın üstünde yer alan kuralların da varlığı kabul edilmekte, bu kuralların başında ise hukuk devleti ilkesi ve hukukun genel ilkesi kavramları gelmektedir (Kubalı,1964,250). Anayasa Mahkemesi de aynı görüşü paylaşmaktadır. Çeşitli kararlarında Hukuk devleti ilkesi ile hukukun genel ilkelerini birbiri ile ilişkilendirmiştir. Bir kararında ; Hukuk devleti; Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile kendini bağıtlayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinden uzaklaştığında geçersiz kalacağını bilen devlettir ( ANMKD, Sayı:22, 120 ), görüşünü ileri sürerek hukuk devleti ilkesinin hukukun genel ilkeleri ile güçlü bir bağ içinde olduğunu anlatmak istemiştir.
Hukuk devleti ilkesi Avrupa Birliği hukukunda önemli bir yer tutmaktadır. Hukuk devletinde temel hak ve özgürlükler güvence altına alınıp, devletin varlık sebebi olarak bu haklar kabul edilmekte, ayrıca bireylerin hukuki güvenliklerinin sağlanması da öncelikle benimsenmektedir. Hukukun genel ilkeleri ise Anayasa üstü normlar olarak kabul edilmektedir. Başka bir deyiş ile hukukun genel ilkeleri uygar ulusların temel normunun bir parçasıdır. Bu ilkeler toplumsal bir gereksinime, ortak adalet duygusuna dayanarak etkinliğini ve kaynağını ortaklaşa hukuk vicdanına uygunluğundan almaktadır (Kaboğlu,1991,292).
Hukukun genel ilkeleri Hukuk ötesi alanlardan hukuksal alana doğru geçiş noktasında bulunmaktadır. Bu ilkeler hukuksal düşüncenin ana çatısını oluşturur ve hukuksal bir pozitif metnin yorumlanmasında önemli bir rol oynar (Kaboğlu,1991,296) .
Anayasamızda da devletin temel nitelikleri arasında Hukuk devleti ilkesi sayılmıştır. Hukuk devleti ilkesi temel normun bir öğesi olarak bir toplumun hukuksal yaşamında önemli bir yere sahiptir. Hukuk devleti hukukun egemen olduğu devlet anlamına gelmektedir. Hukuku bağlı hukukun genel ilkeleri üzerinde yükselen, belirleyici özelliği temel hakların ve azınlığın çoğunluğa karşı korunduğu devlet olarak kabul edilmektedir. Hukuk devletinde devletin kaynağı ve devletin gücünün sınırı, insan hakları kavramıdır (Savcı,1980,7; Çağlar,1989,27 ). Hukuk devletinde hukukun kaynağı insan hakları kavramıdır. Devletin oluşumu ve devamlılığı bu kavrama dayanmaktadır (Soysal,1986,190 ).
Hukuk devleti; insan hakları ve hukukun üstünlüğüne dayanan, insanlara hukuksal güvence veren, azınlık haklarının korunduğu, çoğunluğun iktidarının sınırlandığı, yargıçların bağımsızlık ve yansızlığının tam olarak sağlandığı, demokratik kuralların tam olarak sağlandığı devlettir.

2.1.6. Demokrasi ve Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri Kavramı

Günümüzde demokrasi kavramı büyük önem kazanmıştır. İnsan haklarının tanınıp uygulanması ancak Batılı anlamında demokratik devletlerde olanaklı bulunmaktadır. Gerek Anayasamızda gerekse AİHS nde temel hakların sınırlanmasının sınırı olarak demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütü kabul edilmiştir. Anayasamız batılı demokrasi anlayışını benimsemiştir. Batılı demokrasiler insan haklarına dayanan, çoğulcu ve katılımcı devletlerdir. Bu demokrasilerde özgürlük asıl sınırlama ise ayrıksıdır ve devlet durağan değil, gelişimci bir devlet modelidir. Demokrasi, kökü antik Yunan uygarlığına dayanan siyasal ve sosyal içeriği olan bir kavramdır. Demokrasinin birçok tanımı yapılmıştır. Bu tanımlardan birine göre; üstün iktidarın halkta bulunduğu ve halk tarafından doğrudan ya da özgür bir seçim sistemi içinde seçilmiş temsilcileri aracılığı ile kullanıldığı, halk tarafından yönetimidir (Köker,1991,9). Diğer bir tanıma göre ise, aralarında hiçbir ayrılık gözetmeksizin bütün vatandaşların katıldığı hükümet biçimi (Hançerlioğlu,1986,87 ), diğer bir tanıma göre en üst iktidarın halkta bulunduğu ve onlar tarafından kullanıldığı bir hükümet biçimi (Turhan,1991,403), diğer bir tanıma göre ise, demokrasi var olan yönetimle, ülke sorunları hakkında aynı düşüncede olmayanların, bu düşüncelerini açıklama ve yayma hakkının bulunduğu bir çoğunluk yönetimi olduğu, devletin ise uygulamalarında bireyin temel hak ve özgürlüklerini tanıması ve güvence altına alması gerektiği yönünde tanımda bulunmaktadır (Kongar,1990,38 ) .
Anlaşılacağı üzere demokrasi kavramı üzerinde görüş birliğine varılmış bir tanım bulunmamaktadır. Tanımlarda demokrasinin bir veya birkaç boyutu göz önüne alınarak ilişkilendirilmiş olduğu görülmektedir. Kanımızca demokrasinin en önemli özelliği insan hak ve özgürlüklerinin tanınarak güvence altına alınması ve belli aralıklar ile genel ve gizli oy ile seçimlerin yapılması, kamuoyunun serbestçe oluşumunun sağlanması üzerine kurulu bir rejim olarak kabul edilebilir.
1982 Anayasasının uyum yasaları ile değiştirilmeden önce hangi demokrasi anlayışını benimsediği hususunda öğretide farklı görüşler bulunmaktadır. Örneğin bir görüşe göre 1982 Anayasası kendi içersinde kapalı Anayasanın belirlediği ilkelere çerçevesinde bir demokrasi olduğu kabul edilmekte idi. Bunun dayanağı olarak da Anayasanın başlangıç hükümlerinde bulunan hiçbir kişi ve kuruluş bu Anayasada belirlenen hürriyetçi demokrasi ve bunun icapları ile belirlenmiş hukuk düzeninin dışına çıkamayacağı hükmünü göstermekte idiler. Bundan yola çıkarak Anayasanın demokrasiyi kendisi ile özdeşleştirdiğini, sınırlı demokrasi anlayışını benimsediği görüşünü ileri sürmekte idiler (Tanör, 1986,132). Bu görüşü Bülent Tanör ileri sürmüştür. Tanör e göre Anayasa; Hukuk, Hukuk devleti, Demokrasi, İnsan hakları ve özgürlük gibi temel kavramların Anayasadaki anlamlarından farklı biçimde anlaşılmasını önlemek istemiştir (Tanör, 1986,132 ).
Bu görüşe katılmak olanaklı değildir. Özellikle uyum yasaları ile Anayasamızda yapılan değişiklikler göz önüne alındığında ve Anayasanın bütünlüğü ilkesi de gözetilerek sistematik yorum yapıldığında Anayasadaki demokratik devlet anlayışının çağdaş batılı demokrasi anlayışı olduğu kabul edilmelidir. Çağdaş uygarlığı esas almış bir Anayasanın demokrasiyi kendisi ile özdeşleştirip sınırlı demokrasi anlayışını benimsediğini söylemek çelişkili olur. Ayrıca Anayasanın demokrasiyi kendisi ile özdeşleştirdiği kabul edilirse, bu durumda demokratik toplum düzeni ölçütünün temel haklar için bir güvence oluşturmayacağı, bir kısır döngüye yol açabileceği söylenebilir. Bu durumda ise Anayasa kendisi ile çelişmiş olur. Bu ise, Anayasamızın bütünlüğü ilkesine aykırıdır. Buna karşılık demokratik toplum düzeni ilkesini batılı demokrasi anlayışı ile açmaya çalıştığımızda temel hakların korunmasında Avrupa ölçütünü yakalamak olanaklı olacaktır (Çağlar,1989,161). Kaldı ki AİHM nin yargı yetkisinin tanınması da Anayasamızın Batılı demokrasi anlayışını benimsediğini göstermektedir. Sonuç olarak Anayasamızın sözü ve ruhu ile çağdaş, çoğulcu ve özgürlükçü demokrasi anlayışını benimsediğini söylemek doğru kabul edilmelidir (Dal,1984,165).
Batılı demokrasilerin en önemli özelliği temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmış olmasıdır. Bu devlette temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmış olmasının yanı sıra hoşgörü ve uzlaşma da önemli bir özelliktir. Azınlıkta kalanların haklarına saygı göstermek ve bireylerin farklı olma hakkını benimseyen batı demokrasilerinde, en önemli özelliklerden biri de çoğunluğun azınlığa baskı yapamaması, azınlığın yasal yollardan ve demokratik düzlemleri kullanarak çoğunluk olabilmesine izin verilmesidir. Batılı demokraside bireyin özgürlüğü korunur ve bireyin özgürlüğü bütünün iktidarına bağımlı olmaktan çıkarılarak bunun için gerekli güvenceleri kabul eder (Sartori,1990,286). Demokratik toplum düzeni; hukukun genel ilkelerini, toplumda bireyin amaç olarak ele alındığı ve bu amacı sosyal bir hukuk devletinde kişinin maddi ve tinsel varlığını geliştirmesi için gerekli koşulların hazırlanmasını sağlayan toplum düzeni olarak açıklayabiliriz (Kuzu,1990,215). Çağdaş demokrasi bireyin özgürlüğünü korur ve bireyin özgürlüğünü iktidara bağımlı olmaktan koruyarak bunun için gerekli güvenceleri kabul eder (Sartori,1990,286).
Batılı demokrasilerin en önemli özelliklerinden birisi de ifade özgürlüğünün geniş bir biçimde uygulanmasıdır. Bu konuda AİHM oldukça kapsamlı içtihat oluşturmuştur. İçtihatlarında özellikle toplumun geneline uymayan, toplumu rahatsız hatta şok edici görüşlerin de ileri sürülebileceği kabul edilmiştir.

5.1. Yaşam Hakkı

Yaşam hakkı en temel insan hakkıdır. Bu hak olmadan diğer hakların bir önemi kalmamaktadır. Yaşam hakkı birçok uluslararası sözleşmede yerini almıştır. BM insan hakları evrensel bildirisinin 3. maddesinde Herkesin yaşama ve kişi özgürlüğü ve güvenliğine hakkı vardır hükmü ile güvence altına alınmış, yine Avrupa Birliği temel haklar Bildirgesinin 2. maddesinde Herkes, yaşama hakkına sahiptir. Hiç kimse, ölüm cezasına çarptırılmamalı veya idam edilmemelidir hükmü bulunmaktadır.
Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesinin 6. maddesinde Her insan doğuştan yaşama hakkına sahiptir. Bu hak hukuk tarafından korunur. Hiç kimse yaşama hakkından keyfi olarak yoksun bırakılamaz hükmü bulunmaktadır. Birçok uluslararası sözleşmede yaşam hakkı en temel hak olarak kabul edilmiştir.
5.1.1.Avrupa İnsan Hakları Mevzuatına Göre Yaşam Hakkı

Yaşam hakkı AİHM nin 2. maddesinde düzenlenmiştir. Madde şöyledir:
1.Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez.
2. Öldürme, aşağıdaki durumlardan birinde kuvvete başvurmanın mutlak surette gerekli olduğu haller sonucunda meydana gelmiş ise, bu maddenin ihlali sureti ile yapılmış sayılmaz:
a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunması için;
b) Usulüne uygun olarak yakalamak veya usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını önlemek için;
c) Ayaklanma veya isyanın, yasaya uygun olarak bastırılması için
Bu düzenlemeden anlaşılacağı gibi, İkinci madde ile bütün hakların ve özgürlüklerin varlığı için temel koşul olan yaşam hakkının, yasanın koruması altında olduğu belirtilmiş, bu hakkın ayrımsız herkes için geçerli olduğu belirtilerek, 2. fıkrasında yaşam hakkının sınırları çizilmiştir. Bu maddede yaşam hakkı güvence altına alınmakla birlikte, aynı zamanda öldürmenin yasal sayıldığı durumlar da belirtilmiştir.
Yaşam hakkı bakımından ilk sorun yaşam hakkının ne zaman başlayacağı konusudur. Bu konuda tartışmalar bulunmaktadır. Yaşam hakkının cenin için de geçerli olup olmadığı konusunda doğrudan AİHM ne başvuru yapılmamış, ancak AİHM bu konuda dolaylı kararlar vermiştir. AİHM nin 1979 yılında vermiş olduğu bir kararda AİHS nin 2. maddesindeki yaşam hakkının doğmamış çocuğa uygulanabilir olmadığını, yaşam hakkının gebeliğin başlangıcından itibaren cenin bakımından da güvence altına alındığı var sayılsa bile, bu hakkın, tıbbi neden ve gerekçeler ile gebeliğe istençli olarak son vermeyi yasal kılan üstü örtülü sınırlamalara konu olabileceği kabul edilmiştir (Gölcüklü-Gözübüyük,2002,156).
AİHM yaşam hakkından yararlanılıp yararlanamayacağı yönündeki başvurularda her somut olaya göre karar vermiş ve bu konuda oldukça ihtiyatlı davranmıştır. Ceninin mutlak suretle kayıtsız ve şartsız 2. maddedeki korumaya dahil edilmediğini söylemenin olanaklı olmadığını, ayrıca gebeliğin istençli olarak sona erdirilmesi konusundaki anlayış, gereksinim ve uygulamadaki çok çeşitlilik nedeni ile bu konuda mutlak ve genel bir kural koymanın olanaksız olduğu, sorunun her özel durumun koşullarına göre değerlendirilmesi gerektiği, bu süreçte ceninin korunması ile korunmaya değer öteki çıkarlar arasındaki dengenin göz önünde tutulması gerektiği belirtilmiştir (Gölcüklü-Gözübüyük,2002,156).
Yaşam hakkının devletlere bazı yükümlülükler getirdiği kabul edilmektedir. Devletlere getirilen birinci yükümlülük bir kimsenin kasten öldürülmesinin yasaklanmasıdır. Burada güdülen amaç, bireyin keyfi biçimde öldürülmesinin önlenmesidir. Burada devlete negatif bir yükümlülük verilmiştir. Devlet bir kimsenin kasten öldürülmesini önleyeceği gibi kendisinin de kasten öldürme eylemine katılmaması gerekmektedir. Buradaki yükümlülük etkili bir sağlık politikası uygulamak anlamında genel ve kapsamlı bir yükümlülük değildir. Buradaki yükümlülük yalnızca kasten öldürme durumunda değil aynı zamanda kusurlu şekilde adam öldürme eylemlerini de içermektedir.
Yaşam hakkında devletin diğer bir yükümlülüğü ise pozitif yükümlülük olarak bilinen yaşam hakkının korunması yükümlülüğüdür. Bu yükümlülük kuramsal olarak bulunan haklar anlamında değil, uygulamada gerçekleşen ve eylemsel olarak var olan hak olarak kabul edilmiş, devletin kişilerin yaşam hakkını güvence altına alacak sistemi kurması, kasıtlı veya taksirli ölümleri cezalandırması ayrıca kasıtlı ölüm halinde ya da taksirli ölüm halinde bunun failini ortaya çıkaracak gerekli soruşturmanın özenle ve bağımsız kurumlarca yapılmasını sağlamak yükümlülüğü de yaşam hakkının pozitif yükümlülükleri arasındadır.
Üçüncü kuşak haklar olarak adlandırılan sağlıklı çevre hakkı, barış hakkı, kitlesel yok edici silah yasağı gibi kolektif haklar yaşam hakkının sınırlarını kuramsal olarak genişletmiş bulunmaktadır (Gölcüklü-Gözübüyük,2002,160).
Maddeden de anlaşılacağı üzere herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır. Maddede belirtilen istisnalar dışında kimsenin kasten öldürülemeyeceği belirtilmiştir. AİHM, 2. maddedeki istisnaların dar yorumlanması gerektiği görüşündedir. Yaşam hakkı bütün hakların ve özgürlüklerin kullanılması için ön koşul niteliğindedir. Bu maddeden devletin iki türlü yükümlülüğü olduğu ortaya çıkmaktadır. Birinci yükümlülük hiç kimsenin kasten öldürülmemesidir. Burada devletin negatif bir yükümlülüğü bulunmaktadır. Her ne kadar ikinci maddede kasten öldürmeden söz edilmiş ise de, AİHM, kusurlu yani teknik terim ile taksirli öldürmeyi de bu madde kapsamında değerlendirmektedir. Yani hem kasti hem de taksirli ölümler ikinci madde kapsamında ihlal niteliğindedir.
AİHM ikinci maddenin kapsamı konusundaki bir kararında bu madde hükmünün ülkedeki herkese fiziki varlığını sürdürme koşullarını sağlamak, yani hayatın devamı için gerekli önlemleri almak gibi bir yükümlülüğü taraf devletlere yüklemediği, örneğin etkili bir sağlık politikası uygulamanın bu madde kapsamında değerlendirilemeyeceği bu maddedeki güdülen amacın bireyin keyfi surette öldürülmesini önlemek olduğu belirtilmiştir (4.10.1976 tarih 6839/74 no lu karar). Bu karara konu olan olayda doğuştan özürlü bir çocuğun hastanede ölmesinden sonra yapılan başvuruda çocuğa devletin bedava bakımı için pozitif bir görev yükleyip yüklemediği konusunu incelemiş, somut olayı inceleyerek ikinci madde kapsamının bireyleri keyfi surette öldürülmesini kapsadığı gerekçesi ile başvuruyu açıkça dayanaktan yoksun olarak ret etmiştir (Gölcüklü; Gözübüyük, 2002, 156-157 ).
Yaşam hakkı konusunda incelenmesi gereken diğer bir konu da bu maddenin sadece ölümle sonuçlanan olayları kapsayıp kapsamaması konusudur. Yani ölüme yakın ağır yaralı durumlarda yaşam hakkının ihlaline karar verilip verilemeyeceği konusudur. Mahkeme İlhan/Türkiye davasında buna benzer bir olayı incelemiştir. Olayda başvurucunun güvenlik güçlerince yakalanması sırasında maruz kaldığı iddia olunan kötü muamele sonucunda başından ve bedeninin çeşitli yerlerinden ağır bir şekilde yaralanarak ölüm sınırına yaklaşmıştır. Avrupa İnsan Hakları Komisyonu maruz kalınan ağır muamele ve sonuçları, tedavideki gecikme yüzünden başvurucunun ölüm sınırına çok yaklaştığı gerekçesi ile ikinci maddenin ihlal edildiği sonucuna varmış, Mahkeme ise olaya ilişkin özellikleri göz önünde tutarak yakalama sırasında jandarmanın başvurucu üzerinde kullandığı kuvvetin ikinci maddenin ihlalini sonuçlar nitelikte ve derecede olmadığı, tedavideki gecikmenin ise bu bağlamda ayrı bir sorun oluşturmadığı gerekçesi ile ikinci maddenin çiğnenmediğine karar vermiş ancak olayı sözleşmenin 3. maddesinde belirtilen işkence yasağı yönünden ele almıştır (AİHM nin 27.6.2000 tarihli kararı).
Yaşam hakkı yönünden diğer bir konuda af kurumudur. Devletin genel veya özel af çıkarması, bu şekilde sanıkların yargılamalarının sona erdirilmesi veya hükümlülerin erken tahliye edilmeleri konusunda AİHM vermiş olduğu bir kararda bu şekilde af uygulamalarının suçluların cezalandırılmasını sistematik olarak önlemek şeklinde olmadığı takdirde yaşam hakkının ihlal edildiği anlamına gelmeyeceği belirtilmiştir. (Gölcüklü-Gözübüyük,2002,162)
2. maddenin devlete yüklediği diğer bir yükümlülüğü ise kendi yetki alanındaki kişilerin yaşam hakkını koruma yükümlülüğüdür. Buna pozitif yükümlülük denmektedir. Bu yükümlülüğe göre, sözleşmeye taraf devletler yaşam hakkının ihlalini engellenmesi için gerekli yasal düzenlemeleri yapmak zorundadırlar. Ancak sadece yasal düzenlemelerin yapılması yeterli değildir. Bu önlemler dışında kişilerin yaşam hakkını ihlal edecek durumları engellemek içinde gerekli önlemleri almaları gerekmektedir. Ancak bu önlemler çok geniş yorumlanarak kişiye her türlü ve devamlı bireysel koruma sağlayacak kadar sınırsız ve mutlak değildir( AİHM nin 20.7.1973 tarih ve 6040/73 sayılı kararı ). Devletin yaşam hakkı yönünden pozitif yükümlülüğü sonuç değil, olanak yükünü olarak kabul edilmektedir (Gölcüklü; Gözübüyük, 2002, 160 ). Buradan da anlaşılacağı üzere devletin pozitif yükümü sınırsız ve mutlak olmayıp somut olayda somut önlemlerle hayatın korumasını sağlamaktır.
Yaşam hakkının istisnaları AİHS nin ikinci maddenin 2. fıkrasında belirtilmiştir. Bu istisnalardan biri yasanın öngördüğü durumlarda yetkili mahkemelerce hükmolunan ölüm cezasının yerine getirilmesidir. Ölüm cezası AİHS nin ilk halinde istisna olarak sayılmıştır. Ancak daha sonra sözleşmeye ek 6 no lu protokol ile barış zamanlarında ölüm cezası kaldırılmış, ek 13 no lu protokol ile tüm durumlarda ölüm cezaları kaldırılmıştır. Ancak bu ek protokolleri imzalamayan devletler yönünden ölüm cezasının yerine getirilmesi yaşam hakkına istisna olarak kabul edilmektedir. Türkiye ek 6 no lu protokolü imzalayıp onaylamış ve iç hukukunun bir parçası durumuna getirmiş, ek 13 no lu protokolü ise imzalamış ancak henüz onaylamamıştır. Ölüm cezasının infazının da bazı koşulları vardır. Bunların ilki özellikle ölüm cezasına neden olan eylem ile ceza arasında uygun orantı bulunmasıdır. Taraf devletlerin hangi suçları ölüm cezası ile cezalandırılacakları yönünde takdir hakları vardır. Ancak bu takdir haklarını kullanırken suç ve ceza dengesine saygılı olma zorunlulukları da vardır. Suç ve ceza dengesizliği 2. ve gerektiğinde 3. maddenin ihlaline yol açabilir (AİHD.13.7.1995 tarih 316-b no lu kararı). Ölüm cezasının yerine getirilmesinin yaşam hakkına müdahale oluşturmaması için diğer bir koşul da ölüm cezasının verilmesine yönelik mahkeme kararının adil bir yargılama sonucunda alınmış olması koşuludur. Ayrıca ölüm cezası ile cezalandırılan kişinin cezasının infaz sürecinin uzun olması da sözleşmenin 3. maddesinde belirtilen gayri insani veya onur kırıcı muamele olarak kabul edilmektedir.
Yaşam hakkının diğer istisnası ise sözleşmenin 2. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen hususlardır. Birinci istisna haklı savunma hususudur. Haklı savunma, sadece vücut bütünlüğü anlamında eylemlere karşı mutlak savunma durumunda kabul edilmektedir. Mal veya diğer haklar yönünden yasal savunmanın kabulü sözleşmenin 2. maddesine aykırıdır (Gölcüklü; Gözübüyük, 2002, 164 ).
AİHM bu istisnalar yönünden birçok kararlar vermiştir. Kararlarda olaylardaki tüm somut koşulları birlikte değerlendirmiş, asıl olan ölüm olayı olmadan kuvvet kullanılması olduğu belirtilmiştir. Mahkeme kuvvete başvurmanın olanaklı bulunduğu ve bunun da istem dışı adam öldürme eylemi ile sonuçlanabileceği durumların olabileceği, kuvvete başvurmanın mutlak surette gerekli olması ve amaçlar ile tamamen orantılı olması gerektiğini belirtmiştir. Mahkeme 2. maddeye yönelik yapılan başvurularda, yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olma ölçütünü oldukça dar yorumlamıştır. Normal gereklilik ölçütlerinden daha sert ve kaçınılması güç bir gereklilik ölçütü uygulanması gerektiğini belirtmiştir. Burada asıl olan ölüm sonucunu doğurmayacak şekilde amaca ulaşmaktır (Gölcüklü; Gözübüyük, 2002, 166 ).
Ölüm olaylarında devletin etkin ve bağımsız soruşturma yapmaması da yaşam hakkının ihlali kabul edilmektedir. Bu konuda AİHM nin birçok kararları bulunmaktadır. Hollanda ya karşı Köksal kararında, güvenlik güçlerinin görevlerini savsamaları nedeni ile kişinin tedavisinin zamanında yapılmamasından dolayı ölüm meydana gelmesinin ve bu olay nedeniyle yapılan başvuruda ciddi soruşturma yapılmamasının yaşam hakkının ihlali olduğuna karar vermiştir. Yalnızca ölüm olayının sorumlusunun ortaya çıkarılmaması yaşam hakkının ihlali sonucunu çıkarmaz. Bağımsız kuruluşlarca yeterli çaba gösterilerek etkin soruşturma yapılmışsa bu yeterlidir. Sözleşmeye taraf devletin ülkesindeki kişiyi ölüm cezası tehdidi olan bir ülkeye iade etmesi konusunda da AİHM karar vermiştir.

5.2. İşkence Yasağı

İşkence soykırımla birlikte insanlık suçları arasında kabul edilmektedir. İşkencenin önlenmesi için gerek BM, gerekse Avrupa Konseyi sözleşmelerle denetim mekanizmaları kurmuşlardır. Uluslararası hukukta "işkence görmeme hakkı" net ve kesin bir biçimde belirtilmiştir. Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi, Uluslararası Sivil ve Siyasal Haklar Sözleşmesi, İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı, Aşağılayıcı Muamele veya Cezalara Karşı Sözleşme işkenceyi açık bir biçimde yasaklamıştır. Bölgesel sözleşmelerde de aynı şekilde "işkence görmeme hakkı" tanınmıştır. Amerika İnsan Hakları Sözleşmesi, Afrika İnsan Hakları ve Hakların Hakları Sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmeleri'nin hepsinde, işkencenin yasak olduğu açıkça belirtilmiştir.
Birleşmiş Milletler yıllardır insanlara, işkence ve diğer zalimane, insanlık dışı veya aşağılayıcı eylemlere ve işlemlere karşı yeterli koruma sağlayabilmek için evrensel düzeyde uygulanabilir ölçünler ortaya koymaya çalışmaktadır.. Birleşmiş Milletlere üye olan Devletlerin kabul ettiği sözleşmeler, bildirgeler ve kararlar, işkence yasağının istisnası olamayacağını açıkça belirtmiş, ayrıca benzeri ihlallere karşı koruma sağlamak amacıyla başka yükümlülükler de getirmişlerdir. Bu amaçla birçok sözleşme ve bildirge kabul edilmiştir. Bunlar; Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi, Uluslararası Sivil ve Siyasi Haklar Sözleşmesi, Tutuklulara Karşı Muamelenin Standart Asgari Kuralları, Bütün İnsanların İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı, Aşağılayıcı Muamele ve Cezalardan Korunması Bildirgesi (İşkenceye Karşı Bildirge), Güvenlik Güçlerinin Davranış Kuralları, Mahkum ve Tutukluların İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele ve Cezalardan Korunmasında Sağlık Çalışanlarının özellikle Doktorların Rolü için Geçerli Tıbbi Etik İlkeleri (Tıbbi Etik İlkeleri), İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele ve Cezalara Karşı Sözleşme (İşkenceye Karşı Sözleşme), Herhangi Bir Alıkoyma veya Mahkumiyet Durumunda Bütün İnsanların Korunması için Geçerli İlkeler Bütünü (Tutukluluk Haline İlişkin İlkeler Bütünü, Hükümlülerin Tedavisinin Temel İlkeleri olarak sayılabilir (http://www.ttb.org.tr 12.06.2005). Bu belgelere göre işkence yasağı ile ilgili yasal yükümlülükler bulunmaktadır. Bunlar şöyle sayılabilir:
1) İşkence yapılmasını önlemek için etkin yasal, yönetsel, hukuksal ve diğer önlemleri almak. Savaş da dahil olmak üzere, hiç bir koşul ve istisnai durum işkencenin mazereti olarak öne sürülemez (İşkence Karşıtı Sözleşme Madde 2; İşkenceye Karşı Koruma Bildirgesi Madde 3);
2) Bir kişiyi, işkence göreceğini düşünmek için sağlam gerekçelerin olduğu bir ülkeye iade etmemek, sınır dışı etmemek (İşkenceye Karşı Sözleşme Madde 3);
3) İşkence fiilini, suça ortaklık veya göz yumma da dahil olmak üzere ceza gerektiren bir suç saymak (İşkenceye Karşı Sözleşme Madde 4; Tutukluluk Haline İlişkin İlkeler Bütünü İlke 7; İşkenceye Karşı Koruma Bildirgesi Madde 7; Tutuklulara Karşı Muamelede Standart Asgari Kurallar Paragraf 31, 32 ve 33).
4) İşkenceyi sınır dışı etmeye neden teşkil edebilecek bir suç sayma ve sözleşmeye taraf olan diğer Devletlere işkenceyle ilgili ceza soruşturmaları ve davalarında yardımcı olmaya söz vermek (İşkenceye Karşı Sözleşme Madde 8 ve 9);
5) Gözaltına alınmalarda, kimseyle görüştürmeden gözaltı uygulamasının kullanımını sınırlandırmak, gözaltına alınanların resmen gözaltı merkezleri olarak kabul edilen yerlerde tutulmalarını sağlamak; aynı şekilde bu kişilerin gözaltına alınmalarından sorumlu olan kişilerin adlarını, gözaltındaki kişinin akrabaları ve arkadaşları da dahil olmak üzere konuyla ilgili kimselerin kolayca erişebileceği, elde edebileceği şekilde kayıtlara geçirmek; bütün sorgulama işlemlerinin zamanlarını ve yerlerini sorgulamada bulunan kişilerin adlarıyla birlikte kaydetmek; doktor, avukat ve aile üyelerine göz altında tutulan kişiye erişme hakkı tanımak (İşkenceye Karşı Sözleşme Madde 11; Tutukluluk Haline İlişkin İlkeler Bütünü İlke 11,12, 13, 15, 16, 17, 18, 19 ile 23; Tutuklulara Karşı Muamelede Standart Asgari Kurallar paragraf 7, 22 ve 37);
6) Sivil veya askeri güvenlik güçleri, sağlık personeli, kamu personeli ve diğer ilgili personelin eğitimine işkence yasağı eğitiminin dahil edilmesini, işkence yasağı konusunda bilgi verilmesini sağlamak, bunu güvence altına almak (İşkenceye Karşı Sözleşme Madde 10; İşkenceye Karşı Koruma Bildirgesi Madde 5; Tutuklulara Karşı Muamelede Standart Asgari Kurallar paragraf 54)
7) İşkence altında verildiği kanıtlanmış hiç bir ifadenin, işkence yapmakla suçlanan bir kişiye karşı açılan davada ifadenin alınmış olmasının kanıt olduğu veya kanıt sayıldığı durumlar istisna olmak koşuluyla, hiç bir davada delil olarak öne sürülememesini güvence altına almak (İşkenceye Karşı Sözleşme Madde 15; İşkenceye Karşı Koruma Bildirgesi Madde 12);
İşkence suçunun işlendiğine inanmak için yeterli sebep olduğu durumlarda, yetkili makamların, tarafsız ve zamanında soruşturma yürütmesini sağlamak (İşkenceye Karşı Sözleşme Madde 12; Tutukluluk Haline İlişkin İlkeler Bütünü İlke 33 ile 34; İşkenceye Karşı Koruma Bildirgesi Madde 9);
9) İşkence görenlerin, durumu telafi etmek ve yeterli miktarda tazminat alma haklarını güvence altına almak (İşkenceye Karşı Sözleşme Madde 13 ile 14; İşkenceye Karşı Koruma Bildirgesi Madde 11; Tutuklulara Karşı Muamelede Standart Asgari Kurallar paragraf 35 ve 36);
10) Yapılan soruşturma sonucunda işkence yapıldığı ortaya çıkarsa, işkencenin faili olduğu iddia edilen kişiler hakkında cezai işlem yapılmasını sağlamak. Diğer zalimane, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya ceza iddiaları da yerinde bulunursa, fail olduğu iddia edilen kişi ya da kişiler hakkında cezai işlemler, disiplin işlemleri veya gerekli diğer işlemleri uygulamak. (İşkenceye Karşı Sözleşme Madde 7; İşkenceye Karşı Koruma Bildirgesi Madde 10)

5.2.1. Avrupa İnsan Hakları Mevzuatına Göre İşkence Yasağı

İşkence yasağı AİHS nin 3. maddesinde belirtilmiş, bu maddede işkencenin yasak olduğu, hiç kimsenin işkenceye, gayri insani ya da onur kırıcı cezaya veya muameleye tabii tutulamayacağı belirtilmiştir. Buradaki yasak mutlak olup istisnası söz konusu değildir. Bu maddenin uygulanmasında takdir marjı söz konusu değildir.
AİHM İşkence yasağının ihlal edildiği sonucuna varmak yönünden eylemlerin belli bir ağırlıkta olmasını aramış, bir eylemin işkence olabilmesi için kişiye verilen maddi ve manevi acı ve sıkıntının yoğun nitelikte olması gerektiği, eylem bu yoğunluğa ulaşmadığı takdirde onur kırıcı muamele, gayri insani muamele veya küçük düşürücü niteliğinde eylem olduğunu kabul etmiştir..
3. maddenin uygulanmasında yapılan muamelenin yoğunluğunun göz önünde tutulmasından çıkarılan bir sonuç da her kötü davranışın, bireye rahatsızlık ve sıkıntı veren her durumun, ahlak ve hukukun kınadığı cinsten de olsa muhakkak 3. maddedeki anlamında insanlık dışı ya da onur kırıcı sayılamayabileceği konusunda kararlar da bulunmaktadır. örneğin cezaevindeki hükümlü ve tutuklular hususunda bazı kısıtlamaların cezaevi standartlarına uygun olduğu, bunların 3. maddeye aykırılık teşkil etmeyeceği hususundaki kararlar gibi (Gölcüklü-Gözübüyük,2002,200).
3. maddedeki ihlalin yapılabilmesi için mutlaka maddi kuvvet veya şiddet uygulanması gerekmediği, ayrıca kişinin anlıksal yetileri de dahil olmak üzere kendisine verilen her türlü manevi ıstırabı da kapsadığı kabul edilmektedir. Örneğin bir ölüm cezası hükümlüsünün, bu ceza yerine getirilinceye kadar altı ile sekiz yıl gibi uzun süre tutukevinin özel kısmı olan ölüm koridorunun kendine özgü koşulları altında yaşamaya bırakılması AİHM nce insanlık dışı muamele olarak görülmüştür. Ayrıca bu şekilde uygulama yapılan bir devlete vatandaşının iade edilmesi halinde iade eden devlet de AİHS nin 3. maddesini ihlal ettiği AİHM nce kabul edilmiştir. Bu karar aynı zamanda yabancıların sınır dışı edilmesi ya da sığınma veya siyasi sığınma isteyen kişinin ülkeye alınmayıp geri çevrilmesi durumlarında da geçerli olmaktadır. Bu konuda işkenceye karşı Birleşmiş Milletler sözleşmesinin 3. maddesinde de düzenlene yapılmış, geri verme, sınır dışı etme ve benzeri durumlarda bireyin teslim edileceği ülkede işkenceye uğrama tehlikesi varsa bu işlemlerin yapılması yasaklanmıştır.
Cins, ırk; renk ve dine dayalı ayrımın da somut duruma göre onur kırıcı muamele oluşturabileceği AİHM kararlarında belirtilmiştir. Yine suç ve ceza arasındaki aşırı orantısızlık duruma göre gayri insani muamele sayılmaktadır (Gölcüklü-Gözübüyük,2002,202).
İşkencenin önlenmesine ilişkin Birleşmiş Milletler İşkencenin Önlenmesi Komitesi tarafından çeşitli ülkelerde incelemeler yapılmakta ve bu konu ile ilgili raporlar hazırlanmaktadır. Raporlarda işkencenin önlenmesi için özgürlüğünden yoksun bırakılmış kişiler için işkence karşısındaki güvenceler belirlenmiştir. Buradaki güvencelerden ilki herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına, özel olarak da keyfi yakalama ve tutuklamaya karşı korunması hakkına saygı gösterilmesi ve bu hakkın yerine getirilmesi için gerekli yasal güvencelerin oluşturulmasıdır. Devletin bir kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakması durumunda aynı zamanda bu kişinin güvenliğini sürdürme ve esenliğini güvence altına alma ödevlerini de yerine getirmesi gerekmektedir. Alıkonulan kişilerin özgürlüklerinden yoksun bırakılmış olmalarından kaynaklananlar dışında, başka hiçbir sıkıntıya veya kısıtlamaya tabii tutulmamaları gerekmektedir. Bu haklar Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası sözleşmesinin 7. maddesi ve 10. maddesinde güvence altına alınmış aynı zamanda AİHS nin 5. maddesinde de düzenlenmiştir. Avrupa İşkenceyi Önleme Komitesi işkence ve kötü muamele riskinin en yüksek olduğu dönemin özgürlükten yoksun bırakmanın hemen sonrasındaki zaman dilimi olduğunu vurgulamıştır (Foley,2004,34 ). İşkencenin önlenmesi yönünden alınması gereken diğer bir önlem de özgürlüğünden yoksun bırakılan herkesin yakalanma ve tutuklanma gerekçelerini bilme haklarının zaman geçirmeksizin yerine getirilmesidir. İnsan Hakları Komitesi yakalanan kişiye, kendisine yönelik suçlamanın içeriği hakkında bilgi verilmeden, sadece gözaltına alındığının söylenmesinin yeterli olmadığını belirtmiştir. Ayrıca bu bildirimin yazılı olması gerektiği de komite kararında belirtilmiştir (Foley,2004,35 ).
AİHM 1989 yılında verdiği kararda, kişinin gözaltına alınmasının temel hukuki ve maddi nedenleri, teknik olmayan ve anlayabileceği bir dilde söylenmesi gerektiği, böylece kişinin gerekli görmesi halinde bunun hukuksallığına itiraz edebilmesi için mahkemeye başvurma olanağına sahip olması gerektiğini belirtmiştir. İşkencenin önlenmesi için kabul edilen diğer bir hak da gözaltına alınan veya tutuklanan herkesin kendisinin belirleyeceği bir kişiye yakalandığını haber verme, avukat ile görüşme, kendi doktoru da dahil herhangi bir doktora muayene olma hakkının tanınmasıdır. Bu hakların kişinin yakalanmasının veya gözaltına alınmasının en erken aşamalarından itibaren kullanılabilmesi gerekmektedir.
İşkencenin önlenebilmesi için yapılması gerekli diğer bir işlem de resmi gözaltı birimlerinin oluşturulması ve gözaltı kayıtlarının düzgün bir şekilde tutulmasıdır. İnsan Hakları Komitesi de özgürlüğünden yoksun bırakılan kişilere etkin bir koruma sağlamak üzere bu kişilerin alıkonuldukları yerlerin mutlaka resmi olarak bu amaçla kullanılmaya özgülenmiş yerler olması, bu kişilerin isimleri ve alıkonuldukları yerler ile burada görev yapan personel hakkında resmi kayıtların tutulması ve bu kayıtların alıkonulanların akrabaları ve arkadaşları dahil ilgili tüm kişilerin ulaşmasına hazır ve açık bulundurulması gerektiğini belirttiğini kabul etmiştir. Bunun yanında gözaltı ile ilgili resmi kayıtların ve gözaltı yerlerinin, gözaltı ile ilgili yönetime doğrudan sorumlu makam dışında yetkili bir makam tarafından atanan ve bu makama karşı sorumlu olan yetkili ve deneyimli kişiler tarafından düzenli olarak ziyaret edilmesi gerektiği de kabul edilmektedir. Yine işkencenin önlenmesi için alınması gerekli diğer bir önlem de gözaltına alınan kişiyi tecrit ederek alıkoymaktan kaçınmaktır. Bu konudaki uluslar arası ölçütlere göre gözaltındaki bir kişinin dış dünya ile bütün irtibatının kesilerek alıkonulduğu her koşulda açıkça yasaklayan hüküm bulunmamaktadır. Ancak alıkonulan bir kişinin bir doktora muayene olması, avukat ile görüşmesi ve gözaltına alınması ile ilgili olarak üçüncü bir kişiyi bilgilendirmesi, ancak çok ayrıksı durumlarda ve kısa bir zaman süresince geciktirilebileceği kabul edilmektedir. Gözaltına alma yerlerinin, işkence ya da kötü muamele yapmak amacı ile kullanılabilecek nitelikteki bütün araç ve gereçlerden arındırılması gerekmektedir. AİHM, işkence ve kötü muamele ile ilgili birçok karar vermiştir. Bu kararlarda, falaka, elektrik verilmesi, kişinin akrabalarına ya da yakınlarına yapılan kötü muameleyi izlemeye zorlanması, pencereden atma tehdidi, erkek cinsel organının tekmelenmesi, uyumanın engellenmesi, rektuma cisim sokulması, vücudun sigara ile yakılması, ellerin günlerce kelepçeli tutulması, öldürme tehdidi gibi durumları işkence olarak kabul etmiştir ( Ergül, 2004,130).
AİHM işkence ile diğer kötü muameleler arasındaki ayrımı, yapılan eziyetin yoğunluğundaki fark temelinde yapmaktadır. Eziyetin yoğunluğunda ise, eylemin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri, mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu ve yapılan işlemin uygulanış biçimi ve yöntemi gibi ölçütlere bakılmaktadır (Reidy, 2002,12).
AİHM sorgu sırasında gözlerin ve ellerin bağlanması, Filistin askısı uygulamaları, işkence iddiaları üzerine yeterli ve etkin soruşturma yapılmaması durumlarını da Mahkeme işkence olarak kabul etmiştir. Kişinin gözaltına alınan yakını hakkında, görevlilerin pasifliği nedeniyle uzun süre haber alamamasını, ırk ayrımı nedeniyle farklı uygulamalar yapılmasını, cezaevi ve nezarethanelerin koşullarının kötü olmasını ise kötü muamele olarak kabul etmiştir (Ergin,2004,146).

5.3. Kölelik ve Zorla Çalıştırma Yasağı

İnsanlık kölelik kurumuyla yüzyıllarca savaşmıştır. Köleliğin kaldırılması için uzun süren savaşımlardan sonra bu kurumun kaldırılması için uluslararası sözleşmeler imzalanmaya başlanmıştır. Köleliğe karşı savaşımda ilk somut adım 25 Eylül 1926 tarihinde Köleliğe Karşı Sözleşmenin imzalanmasıyla atılmıştır. 2. Dünya Savaşından sonra BM nin kurulmasının ardından Köleliğe Karşı Sözleşmede değişiklik yapan protokol imzalanmıştır. Bu protokol 07.12.1953 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye bu protokolü 14.01.1955 tarihinde imzalamıştır. Daha sonra BM Ekonomik ve Sosyal Konsey tarafından hazırlanan Köleliğin, Köle Ticaretinin ve Köleliğe Benzer Kurumların ve Uygulamaların Kaldırılması Hakkında Ek Sözleşme kabul edilmiştir. Bu sözleşmeyi de Türkiye 27.12.1963 tarih ve 361 sayılı yasa ile onaylamıştır. Bu sözleşmelerle kölelik tüm biçimleri ile kesin olarak yasaklanmaktadır.

5.3.1.Avrupa İnsan Hakları Mevzuatına Göre Kölelik ve Zorla Çalıştırma Yasağı

AİHS nin 4. maddesinde kölelik, kulluk ve zorla çalıştırma yasağı düzenlenmiştir. 1. bendinde hiç kimsenin köle ve kul halinde tutulamayacağı; 2. bendinde hiç kimsenin zorla çalıştırılamayacağı veya zorla çalıştırılmaya tabii tutulamayacağı belirtilmiştir. 3. bendinde ise bunun istisnaları belirtilmiştir. İstisna olarak, sözleşmenin 5. maddesinde ön görülen koşullar altında tutuklu bulunan bir kimseden, tutukluluğu veya şartlı salıverilmesi süresince olağan olarak yapılması istenen çalışmaların; askeri nitelikte bir hizmet veya inançları gereğince askerlik görevini yapmaktan kaçınan kimselerin durumunu meşruu sayan ülkelerde, bu inanca sahip kimselere zorunlu askerlik yerine gördürülecek hizmetler; toplumun yaşam veya gönencini tehdit eden bunalım veya afet hallerinde istenecek hizmetler; normal yurttaşlık hükümleri kapsamına giren her türlü çalışma veya hizmetleri olarak belirtilmiştir.
Kölelik bireyin, her türlü haktan yoksun bir biçimde mal muamelesi görmesi; bir eşya gibi mülkiyet hakkına konu teşkil etmesidir. AİHM ne şimdiye kadar kölelik iddiası ile bir dava gelmemiştir (Gölcüklü; Gözübüyük,2002,215). Kulluk ise köleliğin daha az yoğun bir biçimi olarak kabul edilmektedir. Kullukta bireyin mal gibi alım satımı söz konusu değildir, ancak bir borç karşılığı ya da toprak mülkiyetine bağlı olarak süresiz ve kendisinin son veremeyeceği bir bağ altında bireyin çalışması söz konusudur.
Kulluk yasağı ile ilgili olarak AİHM ne çeşitli başvurularda bulunulmuş, bu konuda AİHM birçok karar vermiştir. Mahkeme kulluk başvuruları ile ilgili olarak inceleme yaparken aynı zamanda çeşitli uluslararası sözleşmelerden de yararlanmıştır. Özellikle Uluslararası çalışma örgütüne ilişkin belgeleri göz önüne almıştır. Belçika ya karşı Van Droogenbroeck davasında bir suç nedeni ile Belçika Sosyal Savunma Kanununun mükerrirler ve itiyadi suçlular için ön görülen hükümet emrinde tutma yaptırımına hüküm giymiş, kendisini topluma iyileştirilmiş olarak geri vermek amacı ile kapalı ya da yarı açık bir cezaevinde gözetim altında serbesti rejimi içinde çalışma esasına göre eğitime tabii tutulmasının, bu yaptırımın zaman içinde sınırlı oluşu nedeni ile kulluk sayılamayacağına karar vermiştir (Gölcüklü;Gözübüyük,2002,216).
AİHM kölelik ve zorla çalıştırma yasağı ile ilgili olarak devlete yalnız negatif bir yükümlülük değil aynı zamanda pozitif yükümlülük yüklediğine de karar vermiştir. Yani devlet kişileri zorla çalıştırmayacak, köle ve kulluk yaptırmayacak ve başka şahısların da kölelik ve zorla çalıştırma yasağına uyması yönünde gerekli yasal düzenlemeleri ve gerekli kurumları oluşturmak ve kurmakla yükümlü bulunmaktadır. Yine mahkeme bir başvuruda 15 yaşında ve anne, babanın rızası ile ordu hizmetine giren kişilerin 27 yaşından önce işi bırakamayacaklarına dair bir düzenlemenin velinin kabulü, işin niteliği ve süresinin sınırlı olması nedeni ile kulluk ve zorla çalıştırma niteliğinde görmemiştir. Mahkemeye göre zorla çalıştırmanın olabilmesi için maddi ve manevi bir baskıyı içermesi ve bu çalışmanın kişinin iradesine karşın olması gerektiği hukuki bir yükümlülüğe dayanan çalışmanın zorunlu çalışma olmadığını belirtmiştir. Ayrıca çalışmanın kişinin iradesine rağmen gördürülmesi yanında gayri adil, çok zahmetli veya gereksiz şekilde ağır ya da onur kırıcı nitelikte bulunması da zorla çalıştırmanın unsurları arasında kabul edilmiştir (Gölcüklü; Gözübüyük, 2002, 217).
AİHS nin 4.maddesinde belirtilen kölelik ve zorla çalıştırma yasağı mutlak nitelikte olup sözleşmenin 15. maddesine göre sınırlandırma yapılamaz.

5.3.2. Türk Mevzuatında Kölelik ve Zorla Çalıştırma Yasağı

1982 anayasasının 18. maddesinde zorla çalıştırma başlığı altında bu yasak düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasında zorla çalıştırma ve angaryanın yasak olduğu belirtilmiş, 2. fıkrasında ise istisnalar düzenlenmiştir. İstisna olarak hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalışmalar, olağanüstü durumlarda vatandaşlardan istenecek hizmetler, ülke gereksinimlerinin zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları yazılmıştır. Bu düzenlemeler Avrupa normlarına uygundur.
Zorla çalıştırma yasağı yönünden borçlar kanunu hükümleri de AİHS hükümlerine uygundur. Borçlar Kanununun hizmet sözleşmesinin süresini düzenleyen 343. maddesinde, hizmet sözleşmelerinin on yıldan fazla olması durumunda, işçinin on yıl geçtikten sonra, bir aylık ihbar süresine uymak koşulu ile tazminat vermeksizin sözleşmeyi feshedebileceğini belirtmiştir. Bu düzenleme de Avrupa normlarına uygundur. Ayrıca bazı görevliler yönünden çıkarılan zorunlu hizmet yasaları da sürenin sınırlı olması ve toplum hizmeti olarak kabul edildiğinden zorla çalıştırma sayılamaz. Bu hak yönünden mevzuatımızda Avrupa normlarına uyumsuzluk saptanmamıştır.

5.4. Özgürlük ve Güvenlik Hakkı

Özgürlük ve güvenlik hakkı yaşam hakkı gibi diğer hakların kullanılması bakımından önemli bir haktır. Bireylerin özgürlük ve güvenlikleri sağlanmadan diğer hakların pek bir önemi kalmaz. Bu nedenle bu hak tüm insan hakları bildiri ve belgelerinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler, bireyin özgürlüğünden keyfi olarak yoksun bırakılmasını önlemeyi amaçlamışlardır. Özgürlük ve güvenlik kavramları bir bütün olarak kabul edilmektedir. Güvenlik sözcüğü, özgürlüğe yapılacak tüm keyfi müdahalelere karşı bireyin korunmasını anlatmaktadır (Gölcüklü; Gözübüyük, 2002, 223).

5.4.1.Avrupa İnsan Hakları Mevzuatına Göre Özgürlük ve Güvenlik Hakkı

AİHS 5. maddesinde kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı düzenlenmiştir. 1. fıkrasında herkesin kişi özgürlüğü ve hakkının olduğu belirtilmiş, bunun sınırları ise beş bent halinde sayılmıştır. Bu hakkın istisnaları arasında kişinin yetkili mahkeme tarafından mahkum edilmesi üzerine usulüne uygun olarak hapsedilmesi; bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için usulüne uygun olarak yakalanması veya tutuklu durumunda bulundurulması; bir suç işlediği yönünde geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine yada suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin bulunması dolayısı ile bir kimsenin yetkili mercii önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutuklu durumunda bulundurulması; bir küçüğün gözetim altında eğitimi için usulüne uygun olarak verilmiş bir karar gereği tutulu durumda bulundurulması veya kendisinin yetkili mercii önüne çıkarılması için usulüne uygun olarak tutulu durumda bulundurulması; bulaşıcı hastalık yayabilecek bir kişinin, bir akıl hastasının, bir alkoliğin, uyuşturucu madde bağımlısı bir kişinin veya bir serserinin usulüne uygun olarak tutulu durumda bulundurulması; bir kişinin usulüne aykırı surette ülkeye girmekten alıkonulmasını veya kendisi hakkında sınır dışı etme ya da geri verme işleminin yürütülmekte olması nedeni ile usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulu durumda bulundurulması durumlarıdır. Bu sayılan durumlarda usulüne uygun olarak kişinin özgürlüğünün kısıtlanması 5. maddede belirtilen kişi özgürlüğü ve güvenliğinin ihlal edildiği anlamına gelmemektedir.
5. maddenin 2. fıkrasında yakalanan her kişiye, yakalama nedenleri ve kendisine yöneltilen her türlü suçlamanın en kısa zamanda ve anladığı bir dille bildirileceği belirtilmiş, 3. fıkrasında ise 5. maddenin 1. fıkrasının c bendinde ön görülen koşullar uyarınca yakalanan veya tutulu durumda bulundurulan herkesin hemen bir yargıç veya adli görev yapmaya yasa ile yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne çıkarılacağı belirtilerek, kişinin kendisini makul bir süre içinde yargılanma veya adli kovuşturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı olduğu belirtilmiştir. 4. fıkrasında yakalanan veya tutulu durumda bulunan herkesin özgürlüğünün kısıtlanmasının yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve salıverilmesi yönünden bir mahkemeye başvurma hakkı olduğu hususu düzenlenmiş ayrıca 5. fıkrasında ise madde hükümlerine aykırı olarak yapılmış bir yakalama veya tutuklama işleminin mağduru olan herkesin tazminat istemeye hakkı olduğu belirtilmiştir.
Maddede belirtilen usulü dairesinde , kanuna uygun olarak , kanuna uygun deyimlerinin karşılığı olmak üzere İngilizce metinde Lawful kelimesi kullanılmış, bu kelimenin Türkçe karşılığı 1. fıkranın f bendinde bir hata sonucu yer almamış, bu hususun eksiklik olduğu, sözleşme okunurken bu hususun da göz önüne alınması gerekmektedir (Gölcüklü- Gözübüyük, 2002,221).
Özgürlük ve güvenlik yaşam hakkı gibi tüm özgürlüklerin temelinde bulunan haktır. Bu nedenle tüm özgürlük belgelerinde ve insan hakları bildirilerinde bu hak yer almıştır. Bu hakkın kapsamında bireyin fizik ya da beden özgürlüğü yer almakta, bireyin keyfi olarak özgürlüğünden yoksun bırakılmaması durumunu kapsamaktadır. 5. maddede düzenlenen özgürlük ve güvenlik hakkı herkes için geçerli olup çocuk, ergin, tutuklu veya serbest kişi, hasta ya da sağlıklı, vatandaş ya da yabancı herkesi kapsamaktadır. 5. madde kişi özgürlüğünün devlet organlarınca kısıtlanması halinde uygulanmakta olup devlet dışındaki başka şahıs veya kurumların kişilerin özgürlüğünü kısıtlaması halinde bu madde hükümleri uygulanmamaktadır.
AİHS nin 5. maddesinde belirtilen güvenceler üç başlık altında incelenebilir. Bunlardan birincisi kişi özgürlüğüne istisna getiren kısıtlamaların hukuk güvencesine bağlanması, yani işlemin hukuka uygunluğunun sağlanması, bu şekilde keyfiliğin önlenmesinin amaçlanması; diğer bir güvence istisnaların maddede sınırlı bir şekilde sayılması hususu; diğer bir güvence ise özgürlüğü kısıtlanan bireye maddede tanınan haklardır. Kişinin özgürlüğü kısıtlanırken mevzuatın öngördüğü yöntemin işlemesinin sağlanması gerekmektedir. İşlemin tüm yönleri ile var olan hukuk kurallarına uygun olması baş koşullardan biridir. AİHM bu yöndeki başvuruları incelerken öncelikle kişinin özgürlüğünün kısıtlanmasına yönelik işlemin, iç hukuka uygun olup olmadığını incelemekte, iç hukuka aykırılık bulunduğu takdirde 5.maddenin ihlal edildiği sonucuna varılmaktadır. AİHM ne göre kişinin usulü dairesinde özgürlüğünden yoksun bırakılması işleminde hem şekil hem de esasa ilişkin kuralların birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Mahkemeye göre amaç bireyi özgürlük kısıtlanmasında keyfiliğe karşı korumak olup kişinin amaca uygun olarak ve usulü dairesince özgürlüğünden yoksun kılınması gerekmektedir.
AİHM özgürlük ve güvenlik hakkı yönünden birçok karar vermiş ve bu konuda içtihat hukuku oluşturmuştur. Özgürlük ve güvenlik hakkı yönünden ilk ilke, özgürlük karinesidir. Önemli olan yargılamanın kişilerin özgürlüklerinin kısıtlamadan yapılmasıdır. Bu ilke aynı zamanda özgürlüğün mutlak suretle gerekenden daha uzun süre kısıtlanmaması kuralını da içermektedir. Kişinin özgürlüğünün kısıtlanması durumunda kısıtlamanın sürdürülmesi için hukuksal nedenlerin bu kısıtlamanın sürdürüldüğü sürece geçerli olması gerekmektedir yani ilk bakışta özgürlük kısıtlamasının hukuka uygun olması bu kısıtlamanın daha sonraki aşamalarda devamı için yeterli değildir. Özgürlük kısıtlamasının nedenlerinin özgürlük kısıtlandığı sürece bulunması gerekmektedir. Bu konuda AİHM, birçok karar vermiştir. Özellikle Fransa ya karşı Quinn kararında bu konuda içtihat oluşacak şekilde karar vermiştir. Bu karara konu olayda başvurucu mahkemece tahliye edildiği halde cezaevinden 11 saat sonra tahliye edilmiştir. Bu 11 saatlik süre içinde kişinin alıkoyulma hali devam etmiştir. Mahkeme başvuru sonucunda mahkemece bir kişinin tahliyesine karar verildiğinde tahliyenin yerine getirilmesi için bazı resmi işlemlerin tamamlanması açısından alıkoyma halinin makul bir süre daha devam edebileceği ancak bu sürenin kısa olması gerektiği, 11 saatlik sürenin ise makul süre olmadığını belirterek ihlal kararı vermiştir.
Alıkoyma halinin devamı için, ulusal makamların her kararında yeterli ve 5. maddesi uygun gerekçe göstermeleri gerekmektedir. Kişilerin özgürlüklerinden mahrum edilmeleri için bazı koşullar gerekmektedir bunun için ilk şart kişinin suç işlediğine dair makul şüphenin varlığıdır. Makul şüphe objektif olarak mevcut somut olayda o anki delillerle özgürlüğü kısıtlanan kişinin o suçu işlediğine dair akla uygun şüphedir. Burada kesinlik aramamaktadır. Kişinin suç işlediğine dair nesnel bir şüphe yeterlidir. Yakalama ve alıkoymanın yetkili yasal bir merciye hakkında şüphe olan kişinin teslimi için gerekmektedir. Bu yakalamanın 5. maddesinin uygulanması için aynı zamanda suçun ceza kanunu anlamında bir yaptırıma uğrama ihtimalinin olması gerekmektedir. Ceza normu olmayan bir hüküm dolayısıyla yakalama ve alıkoyma 5. madde hükümlerine aykırı olur (Macovei,2003,26).

5.5. Adil Yargılanma Hakkı

Adil yargılanma hakkı en temel insan haklarında biridir. Bu hak aynı zamanda hak arama özgürlüğü ile de ilgilidir. Adil yargılanma, hukuk veya ceza davalarında, hatta belli ölçülerde yönetim hukuku alanındaki davalarda, yargılamaya ilişkin ilkeleri belirleyerek, hukuk devletinin temel unsurunu oluşturmaktadır. Öğretide adil yargılanma hakkının pek çok tanımı yapılmıştır. Bunlardan bazıları şunlardır: özel hukukta, öznel haklar nedeniyle kişiler arasındaki ya da kamusal hukuk alanında özel hukuk kişisiyle bir devlet otoritesi arasındaki çatışmanın nesnel kurallara göre yetkili organlarca çözülmesi işi yargılamadır. Hakim, hukukun ne dediğini yargılama süresi sonunda verdiği kararla bildirir. Yargılamanın yansızlığından ve hükmün haklılığından şüphe duyulmayan karar adil sayılır. Adil yargılanma mahkemelerin bağımsız, hakimlerin güvenceli olması ve yargılamanın yansız yapılması temeline dayanır (Aliefendioğlu, 2000,126). Diğer Bir tanıma göre, Adil yargılanma hakkı, herkesin meşru tüm araç ve yollardan faydalanmak sureti ile bağımsız ve güvenceli her tür yargı mercii önünde haklarını ararken (hak arama özgürlüğünü kullanırken), yargılamanın usul ve esas ilkelerine uygun bir şekilde başlatılıp, yürütülüp, sonuçlanmasını istemek, (doğru yargılanmak), bu yargılama sürecinin istisnaları saklı olmak koşuluyla açık olmasını istemek ve yargısal süreç içindeki her tür kararın gerekçeli olarak yazılmasını beklemek hakkıdır Başka bir tanıma göre, Adil yargılanma hakkı, uyuşmazlığın olanaklar ölçüsünde gerekçeleri yansıtabilmesi için, uyuşmazlığın tarafları arasında fiili ve hukuki bir fark gözetmeksizin iddia ve savunmalarını eşit ölçülerde ve karşılıklı olarak yapıldığı dürüst bir yargılama olarak tanımlanabilir (Donay, 1982,41). Adil yargılanma hakkı, adli soruşturma işlemlerinin baskı, kandırma, yanıltma, tehdit veya zorlama gibi istenç serbestisini engelleyen veya savunmayı kısıtlayan yollara başvurulmaksızın, hukuk devleti ve insan hakları ilkesine uygun olarak, önceden yasayla öngörülmüş bulunan yöntemler çerçevesinde yapılmasıdır.
Adil yargılanma hakkı; bağımsız yargıç önünde, tarafların eşit koşullarda olduğu, savunma hakkının üstün bir değer olarak kabul edildiği, yargılama ortamında evrensel insan haklarını ölçüt alan tarafsız, bağımsız, güvenceli olma niteliklerini tam anlamıyla bünyesinde barındıran, doğal yargıç tarafından makul sürede, açık biçimde yargılanma olarak da tanımlayabilir (internet:www.karizmadergisi.com/karizma.php 25.03.2005).
Bu tanımlardan yargılamanın, yansız, adil ve taraflara eşit kuralların uygulanarak, hukuk devleti ilkelerine göre bağımsız mahkemelerce yapılması gerektiği sonucu çıkmaktadır. Adil yargılanma kavramı birçok öğeyi içeren bir bütündür. Adil yargılanmanın bazı koşulları bulunmaktadır. Bu koşullar aşağıdaki bölümde incelenmiştir.

5.5.1.Avrupa İnsan Hakları Mevzuatına Göre Adil Yargılanma Hakkı

Adil yargılanma hakkı AİHS nin 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasında herkesin, gerek medeni hak ve hükümlülükleri ile ilgili davalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasa ile kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içersinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahip olduğu belirtilmiş, hükmün açık oturumda açıklanacağı düzenlenmiş bunun istisnaları ise sayılmıştır. Bu istisnalar demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmaların davanın tamamı süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebileceği hususlarıdır.
6. maddenin 2. fıkrasında ise bir suç ile itham edilen herkesin suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılacağı belirtilmiş, 3. fıkrasında sanıkların sahip olduğu haklar düzenlenmiştir. Bu haklar; kişinin kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmesi; savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın yardımından para ödemeksizin yararlanabilmek; iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıkları ile aynı koşullar altında çağrılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek; duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşmadığı takdirde bir tercümanın yardımından para ödenmeksizin yararlanmak haklarıdır.
Adil yargılanma hakkı, doğru yargılama hakkı olarak da adlandırılmakta, adil veya hakkaniyete uygun yargılanma kavramı birden fazla ve çeşitli öğeleri içeren bir bütün olarak kabul edilmektedir. Bu öğelerden bir kısmı madde metninde açıkça belirtilmiş, diğer bazıları ise, kavramın zorunlu sonuçları olarak madde hükmüne üstü örtülü olarak dahil edilen unsurlar olarak AİHM nce kabul edilmiştir.
Adil yargılama hakkı yalnızca başlamış olan bir yargılamayı güvence altına almakla kalmayıp aynı zamanda bizzat bir yargılamayı başlatma hakkı yani dava hakkını, mahkemeye gidebilme hakkını da içermektedir. Bu hak aynı zamanda demokratik toplumun ve devletin temel öğelerinden olan hukukun üstünlüğü ilkesini de içermektedir. Bu hak yine adli mekanizmanın yalnız işleyişini değil aynı zamanda adli mekanizmanın kuruluşunu yani kurumlarını ve örgütlenişini de içermektedir. Adli mekanizma hukuk devleti ilkesi, hukukun üstünlüğü ve yargı bağımsızlığı ilkesine göre düzenlenmelidir.
Adil yargılama hakkı medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ve ceza alanında yöneltilen suçlamaları kapsamaktadır. Adil yargılanma hakkı maddede de belirtildiği üzere ceza davaları ve medeni hak ve yükümlüler ile ilgili davaları kapsamaktadır. AİHM hangi davaların medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili davalar ve ceza davalarına ilişkin davalar olduğu konusunda her somut olaya ilişkin farklı kararları bulunmaktadır. Mahkeme bu konudaki başvurularda davaya konu iddianın yani davanın konusunun özünü irdelemiş, ulusal mercilerin dava ile ilgili niteleme ve değerlendirmelerine bağlı kalmamıştır. Bireyler arasında ya da bireyler ile özel hukuka tabii kamu tüzel kişileri arasındaki özel hukuk ilişkisi ve davalarının medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin davalar olduğu, bunların da her türlü tazminat davaları, mülkiyet hakkı, eşya, miras ya da aile hukukuna ilişkin davalar olduğu mahkemece kabul edilmiştir. Mahkemece medeni hak ve yükümlülüğü niteliğinde olduğu kabul edilen hakları şu şekilde sayabiliriz. Mülkiyet hakkı ve mamelek ile ilgili olan idari işlemler, bir meslek, sanat veya başka bir iktisadi faaliyetin yürütülmesi ile ilgili yönetsel kararlar, reşit olmayan çocukları ana babadan ayırarak korunması amacı ile ilgili idari önlemler, çalışma hayatı, sosyal sigorta, iş sözleşmesinin bozulması, işten çıkarma ile ilgili idari işlemler, idarenin kusurundan doğan zararın tazminine ilişkin davalar, idarenin takdir yetkisini kullanmasından doğan davalardır. Siyasi haklar, yabancıların ülkeye kabulü, sınır dışı edilmesi, vergilendirme, kamu fonlarından yapılan ödemeler, devlet memurluğu statüsüne ilişkin davalar ise AİHM nce medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili davalar olarak kabul edilmemişlerdir (Kurtaran,2003,98).
AİHM ceza davalarına ilişkin değerlendirmelerde ise suçlamanın varlığı konusunda önemli olan hususun, suçlamanın şekli ya da zamanı ya da suçlayan makamın sıfatı değil, fakat isnadın içeriği olduğuna yönelik kararları bulunmaktadır. Bir bireyin suç işlediğinden şüphelenilmesi, bu şüphe ile yakalanması veya tutuklanması, hakkında soruşturma açılmış bulunması suçlama anlamına gelmektedir.
Adil yargılanma hakkı yasa ile kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından makul süre içersinde yargılanma hakkını kapsamaktadır. AİHM adil yargılama hakkı ile ilgili olarak, taraf devletlerce kurulan mahkemenin kanunla kurulan yürütme organı ve taraflar önünde bağımsız ve tarafsız bir mahkemenin varlığını gerektirmektedir. Davanın ya da suçlamanın bu niteliklere sahip bir organ önüne götürülmesi 6.maddede düzenlenen adil yargılanma güvencesinin temel ve yapıcı unsurlarından biridir (Gölcüklü- Gözübüyük, 2002,279).
Sözleşmedeki anlamında mahkemenin nitelikleri arasında görevine dahil konularda belli bir usul izleyerek ve hukuk kurallarına dayanarak gereğinde devlet zoru ile yerine getirilmesi olanaklı karar verme yetkisi de bulunmalıdır. Yalnızca görüş bildirmekle görevli kılınmış makamların mahkeme olmayacağı, yine dava konusu olayı hem eylem hem de hukuk açısından inceleme ve değerlendirme yetkisine sahip bulunmayan kurumlarında mahkeme sayılamayacağı yönünde AİHM kararları vardır.
Adil yargılama hakkı bağlamında bağımsız mahkemenin yasal olması yani yasa ile kurulmuş olması gerekmektedir. Bu kurala ayrıca doğal yargıç güvencesi de denmektedir. Bu kural gereğince mahkemenin kuruluş ve yetkileri ve yargılama sırasında izleyecekleri yöntem, somut dava ortaya çıkmadan önce yasa ile düzenlenmesi hususuna ilişkindir. Bu suretle kişi ya da olaya göre mahkeme kurulması önlenmekte, böylece tarafsız ve yansız mahkemenin gerçekleştirilmesi yolunda önemli bir ilke ortaya çıkmaktadır.
Adil yargılama hakkında düzenlenen mahkemenin diğer bir özelliği de bağımsız olmasıdır. Bağımsızlık ise bir kişi ya da organdan emir almamak, özellikle yürütme erki ve diğer etkilerden uzak bulunmak anlamındadır. AİHM bir mahkemenin bağımsızlığını araştırırken mahkeme hakimlerinin atanma ve görevden alınma usulüne, görev süresine, hakimlere emir verme yetkisine sahip bir makamın var olup olmadığına, yargıçların her türlü etkiden korunmasını sağlayacak önlemlerin alınıp alınmadığına ve genel olarak bağımsız bir görünüm verip vermediğine bakmaktadır. Bu konuda AİHM birçok kararında devlet güvenlik mahkemeleri konusunda ülkemizi mahkum eden kararları bulunmaktadır. Devlet Güvenlik Mahkemelerindeki askeri yargıcın bağımsız ve tarafsız mahkeme ilkesine aykırı olduğu, bir sivilin kısmen de olsa askeri yargıç ile oluşan bir mahkemede yargılanmasının ise uygun olmadığı, kişinin böyle bir mahkeme önünde bulunmasının kendisinde haklı olarak mahkemenin yargılama sırasında başka mülahazalarla hareket edebileceği endişesini ciddi bir şekilde uyandırabileceğini kabul etmiş ve böylece 6. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır (İncal/Türkiye; Çıraklar/Türkiye kararları).
Adil yargılama hakkında belirtilen mahkemenin diğer bir özelliği de tarafsız mahkeme olmasıdır. Tarafsız kavramı objektif ve sübjektif olmak üzere iki açıdan ele alınmaktadır. Sübjektif tarafsızlık mahkeme üyesi yargıcın kişisel tarafsızlığı; objektif tarafsızlık ise kurum olarak mahkemenin tarafsız bir görünüme sahip olması yani tarafsızlığı sağlamak için alınmış bulunan önlemlerin bu kurumun tarafsızlığı konusunda makul her türlü şüpheyi ortadan kaldırır nitelikte olmasıdır.
Adil yargılanma hakkı bakımından yargıç güvencesi de önemli yer tutmaktadır. Yargıçlık güvencesi, yargıçların bağımsızlığını tam olarak gerçekleştirmek için, yargıçların her türlü baskıdan ve etkiden uzak, görevlerini huzur içinde yapabilmeleri için yargıçlara tanınan kişisel güvencelerdir (Kuru, 1966,29).
AİHM nin yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusundaki Türkiye hususunda verdiği birçok karar bulunmaktadır. Bu kararlar arasında 28.10.1998 tarihli Çıraklar,8.7.1999 tarihli Gerger, 18.7.2000 tarihli Şener, 21.12.2000 tarihli Büyükdağ, 6.3.2001 tarihli Zana, 14.6.2001 tarihli Sürek davaları gösterilebilir. Bu kararlarda mahkeme özel görevli mahkeme olarak DGM de yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığını incelemiş, bu çerçevede DGM nin askeri Hakim üyesinin seçiliş şekli, Silahlı kuvvetler mensubu olmaya ve Askeri disipline tabii olması, ordudan sicil almaya devam etmesi, atamaları hususlarında yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığının objektif ve sübjektif unsurlarının oluşmadığı, bu nedenle bu üyelerin bulunduğu mahkemenin adil yargılama hakkını ihlal ettiği sonucuna varmış, daha sonra DGM de askeri üye mahkemede çıkarılmış, daha sonra çıkarılan yasa ile DGM tamamen kaldırılmış, onun yerine özel yetkili Ağır Ceza Mahkemeleri kurulmuştur. Mahkeme bu kararlarında sözleşmenin 6/1 md. doğrultusunda bir mahkemenin bağımsız sayılabilmesi için özellikle üyelerinin atama şekilleri, görev süreleri, bulundukları konum itibarı ile dış baskılara açık olup olmadıkları, kuruluş ve yargılama faaliyetleri sırasında dış görünümleri itibarı ile bağımsız ve tarafsız görünüm göstermesi gerektiği belirtilmiştir (Tezcan, Erdem, Sancakdar,2004,203).
Adil yargılanma hakkı, kişilere bazı hak ve güvenceler sağlamaktadır. Bunlardan ilki bir yargı yerine başvuru hakkıdır. Bu hak bireylere haklarını ihlal edildiği kanısını varmaları halinde bu haklarını geri alabilmek için bağımsız ve tarafsız bir yargı yerine başvuru olanağını kapsamaktadır. Bu konuda AİHM, 21.02.1975 tarihli bir kararında tutuklu bulunan sanığın hapishanede görev yapan cezaevi gardiyanına görevi kötüye kullandığı için dava açma olanağının tanınmamasını adil yargılanma hakkının ihlali olarak görmüştür.
Adil yargılama hakkının tanıdığı diğer bir hak da davanın hakkaniyete uygun dinlenmesini isteme hakkıdır. Bu hak kapsamını silahların eşitliği, kararların gerekçeli olması, yargılama dilinin anlama ve çevirmen hakkı, sanığın duruşmada şahsen hazır bulunma hakkı, yargıcın savunma makamına dürüst davranması ve onu hataya düşürmemesi hükümlüğü girmektedir. Adil yargılama hakkı yönünden diğer bir yükümlülük de duruşmaların aleni yapılması ve makul sürede yargılama hakkıdır. Duruşmaların halka açık yapılması, duruşmanın herkese açık olmasını ve kararın da açık duruşmada verilmesi gereklidir. Ancak bu kuralın istisnaları vardır. İstisna olarak da genel ahlakın, kamu düzeninin, ulusal güvenliğin, küçüklerin veya özel yaşamın korunması gibi nedenler gösterilmiştir. Makul sürede yargılanma hakkı ise hak arayanları yargılama süresinde koruma ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Etkili bir yargı sürecinin olması için yargılamanın en kısa sürede ve en adil bir biçimde yürütülüp sonuçlandırılması gerekmektedir. AİHM, makul sürede yargılama hakkı yönünden her davaya uygulanacak somut bir içtihat üretmemiştir, ancak yapılan başvurularda davanın niteliğine ve somut olaylara göre değerlendirmelerde bulunmuştur. Sonuç olarak davanın ne kadar karmaşık olursa olsun on yıldan fazla sürmesini makul sürede yargılanma hakkının ihlal olarak görmüştür. Makul sürede yargılanma hakkı ihlali başvurularında mahkeme makul sürenin .........>>>>>

>>>
değerlendirilmesinde, olayın kapsamı ve güçlükleri, yargılamayı yürüten makam veya yargı organının tutumu, başvurucunun yargılama sürecindeki tutumu gibi durumları göz önüne almaktadır. Bu bağlamda, Sözleşmeye taraf devletlerin adil yargılanma hakkını güvence altına alacak mekanizmaları kurmak ve bu konuda hukuki alt yapıyı hazırlamak ve özelikle yargılamanın makul sürede bitirilebilmesi için yeter sayıda mahkeme kurulması ya da yargıç görevlendirmesi gibi yükümlülükleri bulunmaktadır.
Adil yargılama hakkında sanığa tanınan güvenceler arasında masumluk karinesi önemli bir yer tutmaktadır. Bu karineye göre bir kişi ancak kesinleşmiş karar ile suçlu sayılabilir; bu ilkenin bir sonucu olarak sanığın kendisinin suçsuz olduğunu ispatlamak zorunluluğu yoktur. Sanığın suçlu olduğunu kamu makamlarının yargılama prosedürüne göre tanıtlamaları gerekmektedir. Bundan dolayı, kesin olarak suçu ispatlanmamış bir kişinin kuşkunun kendi lehine değerlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. Ancak AİHM belirli nedenlere dayanmak koşulu ile sanık aleyhine bazı karinelerin kabul edilebileceğini ve bunların aksinin ispatının sanığa düşeceğini belirttiği kararlar da bulunmaktadır. Mahkemeye göre masumluk karinesi yalnızca yargı organlarına değil, tüm devlet organlarına ve bu arada ayrıksı da olsa basına da yönelmektedir. (Tezcan, Erdem, Sancakdar,2004,206)
Bu konuda AİHM 10.2.1995 tarihli Ribemont/Fransa kararında, masumluk karinesinin yalnızca yargı organlarını bağlayıcı bir ilke olmadığını belirtmiş, bu konuda dönemin Fransız İçişleri bakanı ve bazı yüksek polis şeflerinin de katıldığı bir basın konferansında başvurucuyu bir suçtan dolayı suikastın asıl sorumlusu olarak nitelendirmiş, bundan dolayı AİHM Fransa yı tazminata mahkum etmiş, kararda kamuoyuna, devam eden soruşturmalar ile ilgili bilgi verileceğini ancak bu konuda masumluk karinesine saygı göstermesi gerektiğine işaret edilmiştir.
Adil yargılama hakkı kapsamında sanığa tanınan diğer haklar ise sanığın hakkında yapılan suçlama konusunda anladığı dilde ve ayrıntılı olarak derhal haberdar edilme hakkı; savunmasını hazırlaması için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı; adli yardımdan yararlanma hakkı; sanığın kendisini bizzat veya seçeceği bir müdafii yardımı ile savunma hakkı; iddia tanıklarına soru sorma hakkı; tercümandan ücretsiz yararlanma hakkı; sanığın kendisini suçlayan tüm belgelerin tercümesini isteme hakkı sayılabilir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 6/1. maddesinde, Herkes şahıs (...) bir mahkeme tarafından davasının (...) dinlenmesini istemek hakkına sahiptir normunda hak arama diğer bir deyimle bir mahkemeye başvurabilme olanağına sahip olma hakkının üstü örtülü yer aldığı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince kabul edilmiştir. Mahkeme bu sonuca varırken sözleşmenin metni ve içeriği ile konu ve amacına, hukukun üstünlüğü kuralına ve hukukun genel ilkelerine dayanmaktadır. Golder/İngiltere davasında söz konusu fıkranın, adil yargılanma isteme hakkını, yalnızca önceden açılıp görülmekte olan davalara mı inhisar ettirdiği; yoksa aynı zamanda bundan da öte, herkese hak aramak için mahkemeye gidebilme hakkını da tanıyıp tanımadığı tartışılmıştır. Olayda, hükümlü olan şikayetçi, cezaevinde çıkan bir olayda bir cezaevi görevlisi tarafından tartaklanmış ve onun hakkında tazminat davası açmak için avukatıyla temasa geçmek istemesi, Adalet Bakanlığı nca engellenmiştir. Komisyon, 01.06.1973 tarihli raporunda, sözleşmenin 6. maddesinin birinci fıkrasında dava açma hakkının da güvence altına aldığından bahisle şikayetçinin avukatıyla bu konuya ilişkin görüşmesinin engellenmesini sözleşmeye aykırı bulmuştur. Mahkemeye göre (...) 1. fıkranın, bir yandan, görülmekte olan bir medeni hak davasında taraflara tanınan güvenceleri ayrıntıları ile belirtmesi; fakat öte yandan da, bu güvencelerden gerçekten yararlanmayı mümkün kılacak şeyi, yani hakim önüne gidebilmeyi öncelikle koruma altına almamış olmasının izahı mümkün değildir. Dava yoksa adil, aleni ve gecikmeksizin yargılamadan da söz etmek (...) , adil yargılama hakkının içerdiği güvencelerden yararlanmak olanaksızdır. 6. madde sırf açılmış bulunan bir davaya indirgenirse, bir devlet 1. fıkra hükmüne (...) aykırı düşmeden, yargılama makamlarını lağvedebilecek veya medeni haklara ilişkin nizaların çözümünü, (isterse) bunların yetkisinden çıkarıp yürütmeye bağımlı mercilere verebilecektir. Mahkemeye göre, söz konusu maddenin (...) 1. fıkrası herkese medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili her anlaşmazlığın bir mahkeme tarafından çözümü hakkını tanımaktadır (Ünal,1995:162).
Hukuk davası açmak için mahkeme masraflarını karşılayacak veya bazı davalarda istenilen teminatı gösterecek mali olanaklardan yoksun olmak, bazen hak arama özgürlüğü önünde fiili bir engel teşkil edebilir. Örneğin, İrlanda ile ilgili bir olayda Divan, Sözleşme nin 6/1 maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Olayda adı geçen şikayetçi, kendisi için yaşamsal tehlike yaratan kocası aleyhine ayrılık davası açmak istemişse de kendisi davasını bizzat savunacak durumda bulunmadığı ve avukat tutacak parası da bulunmadığı için, davayı açamamıştır. Divan, somut olayda şikayetçinin mahkemeye başvuru hakkının engellendiğini kabul etmiş, ancak devletin her davada adli yardımda bulunmak zorunda olmadığına işaretle, hak arama özgürlüğünün basit muhakeme usulleriyle de güvence altına alınabileceğine dikkati çekmiştir
Kararların gerekçeli olması da adil yargılanma hakkının gereklerindendir. AİHM nin bu konuda birçok kararı bulunmaktadır. Gerekçenin tarafları tatmin edecek, kuşkularını giderecek ve mahkemenin tarafsız karar verdiğine ve hangi düşüncelerle o karara ulaştığına ilişkin, iddia ve savunmaları önemli ve ana hatları ile karşılar nitelikte olması gereklidir.
Burada adil yargılanma hakkının öğelerinin de irdelenmesi gereklidir. Bu hakkın ilk öğesi mahkemelerde hak arama özgürlüğüdür. Mahkeme önünde hak arama hakkı ile ilgili pek çok uluslararası sözleşmede düzenlemeler yapılmıştır. Örneğin, 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi 8. maddesinde Her şahsın kendisine anayasa ve kanunlarla tanınan ana haklara aykırı muamelelere karşı eylemsel sonuç verecek şekilde mahkemelere başvuru hakkı vardır şeklinde bir düzenleme yapılmıştır. Yine Beyannamenin 10. maddesi, Herkes, haklarının sorumluluklarının veya kendisine karşı cezai içerikte herhangi bir isnadın tespitinde, tam bir eşitlikle, davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından adil bir şekilde ve açık olarak görülmesi hakkına sahiptir. Bu kural AİHS nde de düzenlenmiştir. Sözleşmenin 6/1. maddesinde, Her şahıs (...) bir mahkeme tarafından davasının (...) dinlenmesini istemek hakkına sahiptir denilmiştir. AİHM de mahkemelerde hak arama özgürlüğünü adil yargılanma hakkı ile ilişkilendirmiştir. Mahkeme bu sonuca varırken sözleşmenin metni ve içeriği ile konu ve amacına, hukukun üstünlüğü kuralına ve hukukun genel ilkelerine dayanmaktadır. Golder/İngiltere davasında söz konusu fıkranın, adil yargılanma isteme hakkını, yalnızca önceden açılıp görülmekte olan davalara mı inhisar ettirdiği; yoksa aynı zamanda bundan da öte, herkese hak aramak için mahkemeye gidebilme hakkını da tanıyıp tanımadığı tartışılmıştır. Olayda, hükümlü olan şikayetçi, cezaevinde çıkan bir olayda bir cezaevi görevlisi tarafından tartaklanmış ve onun hakkında tazminat davası açmak için avukatıyla temasa geçmek istemesi, Adalet Bakanlığı nca engellenmiştir. Komisyon, 01.06.1973 tarihli raporunda, sözleşmenin 6. maddesinin birinci fıkrasında dava açma hakkının da güvence altına aldığından bahisle şikayetçinin avukatıyla bu konuya ilişkin görüşmesinin engellenmesini sözleşmeye aykırı bulmuştur. Mahkemeye göre (...) 1. fıkranın, bir yandan, görülmekte olan bir medeni hak davasında taraflara tanınan güvenceleri ayrıntıları ile belirtmesi; fakat öte yandan da, bu güvencelerden gerçekten yararlanmayı mümkün kılacak şeyi, yani hakim önüne gidebilmeyi öncelikle koruma altına almamış olmasının izahı mümkün değildir. Dava yoksa, adil, aleni ve gecikmeksizin yargılamadan da söz etmek (...) , adil yargılama hakkının içerdiği güvencelerden yararlanmak olanaksızdır. 6. madde sırf açılmış bulunan bir davaya indirgenirse, bir devlet 1. fıkra hükmüne (...) aykırı düşmeden, yargılama makamlarını lağvedebilecek veya medeni haklara ilişkin nizaların çözümünü, (isterse) bunların yetkisinden çıkarıp yürütmeye bağımlı mercilere verebilecektir. Mahkemeye göre, söz konusu maddenin (...) 1. fıkrası herkese medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili her anlaşmazlığın bir mahkeme tarafından çözümü hakkını tanımaktadır (Ünal,1995:162).
Dava açabilecek maddi gücü olmayan kişilere adli yardım yapılması zorunluluğu da hak arama özgürlüğünün bir parçasıdır. Bu konuda AİHM nin kararları bulunmaktadır. Örneğin, İrlanda ile ilgili bir olayda Divan, Sözleşme nin 6/1 maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Olayda adı geçen şikayetçi, kendisi için hayati tehlike yaratan kocası aleyhine ayrılık davası açmak istemişse de kendisi davasını bizzat savunacak durumda bulunmadığı ve avukat tutacak parası da bulunmadığı için, davayı açamamıştır. Divan, somut olayda şikayetçinin mahkemeye başvuru hakkının engellendiğini kabul etmiş, ancak devletin her davada adli yardımda bulunmak zorunda olmadığına işaretle, hak arama özgürlüğünün basit muhakeme usulleriyle de güvence altına alınabileceğine dikkati çekmiştir.
Hak arama özgürlüğünün kullanılabilmesi için, başvurulacak yargı yerinin etkin olması gerekir. Hakkı herhangi bir şekilde çiğnenen şikayetçi, hakkını aramak için başvurduğu yargı yerinden hakkını alacak veya ihlali giderecek nitelikte sonuç alabilmeli, netice vermeyecek yargı yerlerine başvuru imkanının olması gerçekte hak arama hakkının varlığı için yeterli değildir (Kurtaran,2003,14). Bu kural adil yargılanma hakkı bakımından öz niteliğindedir. Etkin yargı yeri olmadığı takdirde bu hakkın özü ihlal edilmiş kabul edilmektedir.

5.6. Cezaların Yasallığı Hakkı

Cezaların yasallığı ilkesi önemli insan haklarındandır. Ayrıca hukuk devleti ilkesinin de kapsadığı bu hak eylemin işlenmesinden sonra yürürlüğe giren ceza kanunlarının sanığın aleyhine uygulanamayacağı, ayrıca ceza yasalarının sanık aleyhine genişletici yorumlanamayacağı ilkelerini de içermektedir. Hukuk devletinin bir gereği olarak suçların yasada açık biçimde tanımlanması zorunluluğu da bu hakkın bir gereğidir. Bu hak mutlak çekirdek haklardandır. Olağanüstü durumlarda bile sınırlandırılamaz.

5.6.1.Avrupa İnsan Hakları Mevzuatına Göre Cezaların Yasallığı Hakkı

Suç ve cezada yasallık ilkesi AİHS nin 7. maddesinde düzenlenmiştir. Bu konuda AİHM de birçok kararlar vererek içtihat üretmiştir. Mahkeme 22 Kasım 1995 tarihli İngiltere ye karşı açılan bir davada önemli bir karar vermiştir. Bu kararda mahkeme, AİHS nin suç ve cezada yasallık ilkesini düzenleyen 7. maddesinin içerdiği güvencenin AİHS ile öngörülen koruma sisteminde önemli bir yer tuttuğunu, olağanüstü hallerde bile bu güvencenin aksine önlemler alınamayacağı belirtilmiştir. AİHM Fransa ya karşı açılan davada 1995 yılında verdiği kararda sözleşmenin 7.maddesinin yalnızca aleyhe olan ceza kanunlarının geçmiş etkili olarak uygulanmasını yasakladığını, buna karşılık sonradan yürürlüğe giren yasanın failin lehine olması halinde bu yasanın uygulanabileceğine karar vermiştir(Tezcan;Erdem;Sancaktar,2004,220).
AİHM Yunanistan a karşı Kokkinakis kararında suç ve cezaların yasallığı ilkesinin yalnızca sanığın aleyhine olan ceza kanunlarının geçmişe yürürlülüğü yasaklamadığı aynı zamanda suç ve cezaların ancak yasalarla düzenlenmesi ve yasaların sanığın aleyhine geniş yorumlanmasını da yasakladığı belirtmiştir. Bu karardan da anlaşılacağı üzere ceza hükümleri içeren normların açık ve belirgin olması gerekmektedir. Bu aynı zamanda hukuk devleti olmanın da bir gereğidir. Bireyler eylemlerinin karşılığında ceza normu düzenlenip düzenlenmediği, düzenlenmiş ise alabilecekleri ceza sürelerini öngörebilecekleri şekilde yasa normunun açık olması gerekmektedir.
Yine AİHM Almanya ya karşı Streletz,. Kessler ve Krenz kararında Doğu ve Batı Almanya nın birleşmesinden önce iki devlet arasındaki sınırda silahsız olarak doğudan batıya kaçmaya çalışan kişilere ateş açılması emrini veren Doğu Almanya görevlisinin bu eyleminden dolayı cezalandırılması nedeniyle yapılan başvuruda bir ihlal görmemiş ve başvuruyu reddetmiştir. Kararda Doğu Almanya da işlenen suçlara Doğu Alman hukukunun uygulanacağı belirtilmiş, öldürülen kişilerin yaşlarının küçük olması, silahsız bulunmaları ve bu nedenle bir tehlike oluşturmamaları tek amaçlarının sınırı geçmek olduğu gerekçesiyle Doğu Alman polis kanunu ve sınır kanunu maddelerinin hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmayacağına karar verilmiştir.

5.6.2. Türk Mevzuatında Cezaların Yasallığı Hakkı

AİHS 7. maddesinde belirtilen suç ve cezada yasallık ilkesi yönünden Türkiye ye karşı birkaç karar vermiştir. Bu kararlardan ilki 27.02.2001 tarihli Ecer ve Zeyrek kararıdır. Dava 12.04.1991 tarihinde yürürlüğe giren Terörle Mücadele kanununun uygulanması nedeniyle ceza alan başvurucular yasanın geçmişe etkili olarak uygulandığı iddiasında bulunmuşlar, mahkeme ise kararında 1988 ve 1989 yıllarında işlenen eylemlere suç tarihlerinden daha sonra yürürlüğe giren ve başvuranların aleyhine olan Terörle Mücadele Yasasının uygulanmasının sözleşmenin 7. maddesine aykırı olduğuna karar vermiş ve ülkemizi tazminat ödemeye mahkum etmiştir (Tezcan; Erdem; Sancaktar,2002,280).
Sözleşmenin 7. maddesi bağlamında Türkiye hakkında AİHM nce verilen diğer bir karar ise 08.07.1999 tarihli Başkaya ve Okçuoğlu kararıdır. Karara konu olayda başvurucular kitabın yazarı ve yayın evi sahibi sıfatları nedeniyle Terörle Mücadele Kanununun 8. maddesi hükmüne göre devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapmak suçundan cezalandırılmışlardır. Mahkeme kararındaki gerekçede sözleşmenin 7. maddesine atıf yaparak bu maddede belirtilen ilke doğrultusunda sanık aleyhine genişletici yorum yapılamayacağı, yasanın düzenlediği suçun ve cezanın açık bir biçimde tanımlanması bireyi eyleminin karşılığının önceden kestirebilmesi gerektiği belirtilerek başvurucuların cezalandırılmalarına neden olan Terörle Mücadele Kanununun 8. maddesinde yazı işleri müdürüne para cezası verileceği belirtilmiş olmasına karşın yasanın sanık aleyhine geniş yorumlanarak hürriyeti bağlayıcı ceza verilmesinin sözleşmenin 7. maddesine aykırı bulmuştur.
Mevzuatımızda cezaların yasallığı ilkesi açıkça kabul edilmiştir. Bu hak yönünden mevzuatımızda normatif olarak herhangi bir uyumsuz düzenleme saptanmamıştır.
5.7. Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması Hakkı

Özel yaşamın korunması bireylerin özgürlükleri ve mahremiyetlerinin sağlanması bakımından önemli bir haktır. Bu nedenle bu hak sözleşmede ayrıca düzenlenmiştir.
5.7.1.Avrupa İnsan Hakları Mevzuatına Göre Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması Hakkı

Özel hayatın ve aile hayatının korunması hakkının birden çok öğesi bulunmaktadır. Bu nedenle bu hakkın kapsadığı haklar alt başlıklar halinde incelenmiştir.
5.7.1.1.Özel Hayatın korunması

Özel hayatın korunması hakkı, AİHS nin 8. maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre; herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.
Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasa ile öngörülmüş olmak koşulu ile söz konusu olabilir.
Maddeden de anlaşılacağı üzere 1. bentte özel hayata müdahalenin önlenmesine kişinin talep etme hakkının olduğu kabul edilmiş, 2. bentte ise bu kuralın istisnaları sayılmıştır. Bu maddede, özel yaşamın, bireyin kişiliğini oluşturabileceği ve geliştirebileceği bir alan olarak kabul edilmiştir. Bu amaçla bireyin diğer insanlar ile ilişkileri de bu madde kapsamına girmektedir. Bu maddeye göre istisnaların geçerli olabilmesi için, istisnalarda belirtilen nedenler ile yasa ile ve demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde bir sınırlandırma yapılması gerekmekte olup, bu sınırlandırmaların 8.madde kapsamında olup olmadığı yönünden takdir hakkı ise AİHM aittir. Ancak 8. maddenin 2. bendinde belirtilen durumlarda bu hakkın kısıtlanması ve sınırlandırılması yönünden ilgili sözleşmeci devletlerin de takdir hakkı olduğu kabul edilmektedir. Bu takdir hakkı hem sözleşmeci devletlerin kanun koyucu organlarını hem de yürürlükteki kanunları yorumlama ve uygulama durumunda olan adli veya diğer kurumlara verilmişti (Kilkelly, 2003,5). Ancak bu takdir hakkının sınırsız olmadığı da AİHM nin çeşitli kararlarında belirtilmiştir. Mahkeme sözleşmeci devletlerin takdir haklarını 8. maddedeki koşullarda kullanıp kullanmadığını denetlemektedir.
Özel yaşam hakkı, bireylerin birbirleri ile her türlü ilişkilerini de kapsamakta olup, bu anlamda bireylerin cinsel ilişkilerini de güvence altına almaktadır. Devlet tarafından bu yönde yapılan bir düzenleme 8.maddeye müdahale oluşturmakta, bunun 2. bentte yazılan koşullara uyup uymadığı yönünden ise AİHM denetleme yapmaktadır. AİHM Bu konuda birçok karar vermiştir. Özellikle eşcinsel ilişkiler konusunda birçok başvuruyu sonuçlandırmış, eşcinsel ilişkilerin de 8. maddedeki korunmadan yararlanabileceğini belirtmiştir. Tamamen kamuya kapalı ortamlarda toplu eşcinsel ilişkilerde bulunmanın da bu madde kapsamında değerlendirileceği ve bu tür ilişkilerin cezalandırılmasının özel yaşama müdahale oluşturduğu ve ihlal ettiği yönünde kararları bulunmaktadır (Tezcan; Erdem; Sancaktar, 2004, 224).
Özel hayatın korumasına yönelik incelenmesi gereken diğer bir konu da operasyon ile cinsiyetini değiştiren ve bu yüzden de dış görünüşü nüfus kaydına uymayan kişilerin durumudur. Bu konuda da AİHM nin kararları bulunmaktadır. Mahkeme İrlanda ya karşı Norris kararında başvuran kişilerin eşcinsel ilişkide bulunmasının cezalandırılmasının; yine İngiltere ye karşı açılan bir davada da eşcinsel olmaları nedeni ile ordudan atılmaların 8.maddeye aykırı olduğuna karar vermiştir; yine eşcinsel ilişkilerin cezalandırılması ve bu kişilere farklı ölçütlerin uygulanmasının özel hayatın korunmasına yönelik 8.maddeye aykırı olduğuna karar verilmiş ise de, bu tür eşcinsel durumdaki kişilerin evlenmelerine ilgili devletlerce izin verilmesi zorunluluğu doğurduğu yönündeki iddiaları ise kabul etmemiş, mahkeme bu konudaki kararı sözleşmeci devletlerin takdirine bırakmıştır. Yine AİHM bir kararında bu şekilde geçirdiği ameliyat sonucunda cinsiyet değişikliği yapan kişinin nüfus kaydındaki cinsiyet kısmındaki kaydın düzeltilmemesini de sözleşmenin 8. maddesine aykırı bulmuştur.
Kişilerin kayıtlarının fişlenerek tutulması da özel hayata müdahale oluşturmakta olup, bu konuda da AİHM önemli kararlar vererek içtihat oluşmasına katkıda bulunmuştur. Mahkemeye göre bu şekilde kişilerin özel hayatına ilişkin kayıtların tutulmasının 2. bentte belirtilen amaçlara yönelik yasa ile demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak acil bir toplumsal gereksinim dolayısı ile gerektiği ölçüde sınırlandırılması durumunda yapılan müdahalenin 8. maddeye aykırı olmadığı yönünde kararları bulunmaktadır. Ancak müdahalenin ihlal niteliğinde olmaması için bu konudaki yasa hükmünün bilgilerin toplanmasını, saptanmasını, kaydedilmesini, saklanmasını ve gereksiz hale geldiğinde imha edilmesini düzenlemesi gerektiği mahkeme içtihadı ile belirlenmiştir. İç hukuktaki bu yasanın ilgililerce hukuken ön görülebilir olmasını da gerekli koşullar arasında saymıştır. Buradaki mekanizmanın önlemlerin kötüye kullanılmasına karşı yeterli ve etkin güvenceler getirmesi gerektiği de birçok mahkeme kararında belirtilmiştir. Özellikle işitsel ve görsel araçlar ile gizli gözlemlemeye yönelik önlemlerin 8. maddeye müdahale niteliğinde olduğu, kamu organları tarafından gözetlenmeksizin açık alanda bile olsa hareket etme özgürlüğünün 8. madde kapsamında olduğu AİHM birçok kararında belirtilmiştir (Tezcan;Erdem; Sancaktar, 2004, 226). Mahkemeye göre bir görevlinin yardımı ile şüpheli kişi ile özel bir kişi tarafından yapılan telefon konuşmasının kayda alınmasının da 8. madde kapsamında müdahale oluşturduğu kabul edilmiş, bu konuda gerekli yasal şartların oluşmaması halinde 8. maddenin ihlal edildiği yolunda da kararları mevcuttur. Ancak bu müdahale gerekli etkin güvenceler getiren yasaya dayanarak meşru bir amaç için ve demokratik toplamda gerekli olan acil gereksinimler doğrultusunda gerekli ölçüde yapılmış ise ihlal niteliğinde olmadığı yönünde içtihatlar oluşmuştur. Burada incelemesi gereken diğer bir konuda bireyin kişiliğini geliştirme olanağını sınırlayan her düzenlemenin 8. maddenin koruma alanına müdahale olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği hususudur. Bu konuda da AİHM kararları ile bir takım içtihatlar oluşmuştur. Bireyin davranışlarını kamuoyuna açması durumunda kamuoyuna açtığı alandaki özel yaşamını terk etmiş sayılacağı mahkeme kararında belirtilmiştir, ancak bu şekilde açıklama uzun süre önce yapılmış ve artık kamuoyunca bilinmiyorsa, bu takdirde 8. maddedeki koruma alanı yeniden gündeme gelmektedir. Kişisel nitelikli verilerin korunması da özel yaşamın önemli bir parçasıdır. Birey hakkında verilerin toplanması ve depolanması 8. maddeye yönelik bir müdahale oluşturduğu yönünde mahkemenin kararları vardır. Bu şekilde kişisel nitelikli verilerin toplanmasının 8. maddeyi ihlal etmemesi için bunun yasa ile 2. bentte belirtilen meşru amaçlar doğrultusunda, kötüye kullanmayı engelleyecek mekanizmanın oluşturulması ile gerekli ölçülük ilkesi doğrultusunda yapılması gerekmektedir.
Ad seçmenin de özel hayatın korunmasına ilişkin güvence kapsamında olduğu kabul edilmektedir. Ancak bu hakkın sınırsız olmadığı da benimsenmiştir. AİHM bir kararında isim seçme hakkının isim değiştirme konusunda mutlak bir hak içermediğini kabul etmiş, bu konuda ulusal makamların düzenleme yetkisine sahip olduğu da belirtilmiştir.

5.7.1.2. Aile Yaşamına Saygı Hakkı

AİHS nin 8. maddesinin 1. bendinde güvence altına alınan haklar arasında aile hayatına saygı hakkı da düzenlenmiştir. 2. bentte belirtilen sınırlamalar bu hak için de geçerlidir. Burada incelenmesi gereken ilk konu aile kavramının kapsamı konusudur. Bu bağlamda Mahkeme aile kavramını da yorumlayarak oluşturmuş, öğelerini belirtmiştir. Mahkeme aile kavramını geniş yorumlamıştır. Aile anne, baba ve ister meşru ister gayri meşru olsun, bunların çocukları, ayrıca yakın akrabalar arasındaki ilişkiyi, yine hukuki olmayan ancak fiili sıkı kişisel ilişkiler içersinde bulunan kişilerin de aile kavramına dahil olduğu mahkeme kararlarında belirtmiştir. Burada özellikle anne ve baba ile çocuk arasındaki ilişkiler konusunda farklı uyuşmazlıklar çözümlenmiş, anne ile babanın boşanmış olmaları halinde bile çocuklar ile diğer eş arasındaki ilişkinin sürdürülmesi hakkını da içerdiği kabul edilmektedir.
Mahkeme her bir davadaki bilgilere dayanarak aile hayatının var olup olmadığını belirtmekte, bu değerlendirilmelerde özellikle ilgili taraflar arasında yakın kişisel bağlar olup olmadığına bakmaktadır. Aile kavramına öncelikle yasal ve gerçek evlilikler girmekle birlikte resmi olmayan evliliklerdeki ilişkilerinde aile kavramına girebileceği belirtilmiştir. Örneğin, çocukları ile birlikte yaşayan, evli olmayan çiftlerin de aile olduğu mahkemece kabul edilmiştir. Fransa ya karşı Boughanemi kararında mahkeme, bir arada yaşanmadığında bile çocuk meşru olsun veya olmasın, bir anne veya baba ve çocuğu arasındaki bağın aile hayatı kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine, söz konusu bağın ortaya çıkan olaylardan dolayı bozulması halinde bile bunun aile hayatı kapsamında değerlendirilmesi kararını vermiştir. Bu hususun evlatlık yönünden de geçerli olduğu mahkemece kabul edilmiştir. Bir anne veya babanın bir çocuk ile ilişkisinin engellendiği durumlarda 8.maddenin kapsamında korunması için aile hayatının kurulması potansiyeli olmasının yeterli olduğu belirtilmiş, bundan dolayı verilen bir kararda çocuğun annesi tarafından evlatlık olarak verildiği ve böylece babanın çocuk ile yakın kişisel bağlar kurmasının engellendiği yönündeki bir başvuruda mahkeme baba ve çocuk arasındaki potansiyel aile hayatının daha önce sadece bir kez görüşmüş olmalarına rağmen aralarındaki ilişkinin 8. madde kapsamına girdiği ve korunması gerektiği kararını vermiştir (Kilkelly, 2003,16-17).
Boşanma davasından sonra velayet hakkının kullanılmasına ilişkin önlemlerin de 8. maddeye uygun olması gerektiği mahkeme kararlarında belirtilmiştir. Velayet hakkı kendisine bırakılmayan anne veya baba ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasının aile yaşamının temel unsuru olduğu belirtilmiş, mahkeme bir kararında çocuğu üzerindeki velayet hakkının boşanmadan sonra eşin, eşcinsel olması nedeni ile diğer eşe bırakılmasının sırf eşcinsel gerekçesine dayandırılan 8. maddenin bununla bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.
AİHM özellikle sınır dışı edilen aile üyeleri ile ilgili olarak başvurulan sonucunda birçok kararlar vermiştir. Bu kararlarda sınır dışı edilen kişi ile sözleşmeci devlette bulunan yakınlarının sınır dışı kararının uygulanması nedeni ile aile ilişkilerinin düzenli olarak kurulup kurulamayacağı yönünde somut olaylara göre kararlar vermiştir. Mahkeme bir kararında konut ve iş sahibi olduğu ve hiçbir suç işlemediği Hollanda dan, bu ülkeye yapmış olduğu evlilikten doğma kızı ile çok yoğun ilişkisi olmasına rağmen, boşanmadan sonra başvuranın sınır dışı edilmesinin aile birliğini bozduğu gerekçesi ile 8. maddeyi ihlal ettiği sonucuna ulaşılmış, bir başka kararında bir suç nedeni ile sınır dışı edilmenin genel olarak mümkün olduğu ancak izlenen amaç ile alınan önlemin orantılı olması gerektiği belirtilerek sınır dışı edilmenin olayda ağır sonuç doğuracağı ortaya çıkmış ise yine aile hayatının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
Aile hayatının korunması hakkı devlete olumlu ve olumsuz yükümlülükler yüklemektedir. Devlet aile hayatının oluşmasında aile hayatını engelleyici düzenlemelerde ve eylemlerde bulunmamak zorunluluğu yanında ayrıca aile hayatının korunmasına yönelik gerekli önlemleri ve yasal düzenlemeleri de yapmakla yükümlüdür.

5.7.1.3. Konuta Saygı Hakkı

8. maddenin 1. fıkrasında konuta saygı hakkı da düzenlenmiştir. Bu madde anlamında konut bir kişinin yaşadığı yer olarak kabul edilmekte olup, kişinin evi, tatil evleri, yurtları, geçici veya uzun süreli diğer konaklama yerleri, kiralık veya mülkiyeti altında bulunsun her türlü yer bu madde anlamında konut sayılmaktadır. İş yerlerinin konut olarak bu madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususunda, mahkeme kesin bir karar vermemiş, ancak bazı başvurularda, bu konuda değerlendirmelerde bulunmuştur. Bazı işlerlerinin aranması bağlamında konut kapsamına girebileceği belirtilmiştir. Örneğin, meslek sahibi bir kişinin bürosunun da konut kapsamına girdiği, ayrıca mesleğe ait faaliyetlerinin özel konutunun bir bölümünde yapılması halinde de 8. madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Mahkeme bir kararında özel yaşamın, bireyin kişisel yaşamını istediği gibi oluşturabileceği ve dış dünyaya tamamen kapatabileceği dar bir alan ile sınırlı olmadığını, aksine özel yaşama saygı hakkına başka insanlar ile ilişki kurmak ve bu ilişkileri geliştirmek hakkının da girdiğini, dış dünya ile bu şekilde ilişkinin meslek yaşamında da kurulduğunu, meslek yaşamının özel yaşamdan ayrı düşünülemeyeceğini belirtmiş ve iş yerine yapılan müdahalenin de 8. madde kapsamında olduğunu belirtmiştir (Tezcan; Erdem; Sancaktar,2004,236).

5.7.1.4.Haberleşme Özgürlüğüne Saygı Hakkı

Haberleşme Özgürlüğüne saygı hakkı da AİHS nin 8. maddesinin 1. bendinde güvence altına alınmıştır. Yine bu hak da 2. bentte belirtilen nedenler ile sınırlandırmaya tabii tutulmaktadır. Buradaki haberleşme kavramının içersine her türlü yazılı ve sözlü haberleşme araçları girmektedir. Bu hak bir kişinin haberleşmesi amacı ile kesintiye uğramadan ve sansür edilmeden başkaları ile iletişim kurmayı kapsamaktadır. Bu hakka posta yolu ile gönderilen malzemeler, telefonla iletişim, teleks, internet de girmektedir. İletişim sisteminin doğrudan devlet tarafından veya devletin gözetim ve denetimi altında özel firmalar tarafından işletilmesi önem taşımamaktadır. Bu hak ayrıca devlete pozitif bir yükümlülük de yüklemekte, bu hakkın korunması yönünden gerekli yasal ve diğer önlemlerin alınması yönünde devletin gerekli prosedürü kurması yükümlüğünü de getirmektedir.
2. bentte belirtilen sınırlandırma nedenlerine dayanılarak bu hakkın sınırlandırılması için AİHM bazı zorunluluklar içtihatları ile getirmiştir. Devletin bu hakka müdahale edebilmesi için meşruu amaç doğrultusunda yasaya dayanılarak ve sınırlandırmanın kötüye kullanılmasını engellemek bakımından gerekli ve etkili önlemler alması gerektiği AİHM birçok kararında belirtilmiştir. Telefonların ve diğer iletişim araçlarının gizlice dinlenmesi 2. bent koşulları doğrultusunda olanaklı olmakla birlikte bunun için gerekli yasal koşulların oluşması gerekmektedir. Müdahalenin yalnızca yasaya dayanması yeterli olmayıp aynı zamanda bu müdahalenin somut olaya göre demokratik bir toplumda gerekli olması aynı zamanda izlenen amaç ile orantılı olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
AİHM.nin İsviçre ye karşı Kopp davasında verdiği bir karar bu konuda önemli ip uçları vermektedir. Davada başvurucu avukat olup eşi ise federal mecliste üye ve aynı zamanda federal adalet ve polis birliğinin yöneticisidir. Eşinin bu yolla müvekkiline çıkar sağlamak için görevi nedeni ile güvencesi altında olan bilgileri başvurucuya vermekle suçlanmış, soruşturma sırasında federal mahkeme ise başvurucunun telefonlarının gizlice dinlenmesi kararı vermiş, ancak münhasıran avukat olarak yerine getirdiği işlemler ile ilgili konuşmalar ise önlemin kapsamı dışında bırakılmış, bu karar üç hafta sonra kuşkunun dayanaksız olduğunun ortaya çıkması üzerine geri alınmış, daha sonra başvurucuya gizli dinlenmeye ilişkin kayıtların imha edildiğine dair bilgi verilmiştir. Başvurucu telefonunun gizlice dinlenmesinin özel yaşamına saygı hakkına müdahale oluşturduğunu ileri sürerek AİHM başvurmuştur. Mahkeme ise 8. madde kapsamında bir müdahalenin bulunup bulunmadığını araştırmış, avukatlık bürosundan yapılan telefon konuşmalarına özel yaşam ve haberleşme kavramlarına müdahale oluşturduğunu kararlaştırmış, daha sonra müdahalenin meşruu olup olmadığı konusu üzerinde durulmuş, bunun üzerine verdiği kararda önlemin iç hukuk düzeninde yasal bir dayanağa sahip olması, bu yasanın ilgililer tarafından ulaşılabilir olması, ilgililerin yasanın etkilerini öngörebilmeleri ve yasanın hukuk devleti ilkesi ile bağdaşır olması gerekliliği üzerinde durmuş, bunları somut olaya uygulayarak, başvurucunun olayında iç hukukun hangi koşullarda ve kim tarafından böyle bir konuşma yapıldığına, konuşmanın avukatın başka faaliyetleri ile ilgili olduğuna karar verilmesi hususunu açık biçimde saptamamış olması ve ulusal makamlara takdir yetkisinin kullanılmasının çerçevesi ve sınırının yeterince açıklığa kavuşturulmamış olmasının demokratik bir toplumda hukuk devleti ilkesine uygun olmadığı sonucuna vararak başvurucu talebini kabul etmiş ve ilgili devletin 8. maddeyi ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır (Tezcan; Erdem; Sancakdar,2004,239 ).
Yine konuta gizli dinleme cihazının yerleştirilmesinin de 8.madde kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu konuda da mahkemenin birçok kararı mevcuttur. Mahkeme bir kararında 8. maddenin 2. bendinde belirtilen yasa ile öngörülme koşulunun yalnızca ulusal yasalara uygun davranılması yeterli olmadığı, aynı zamanda bu yasaların hukuk devleti ilkesine de uygun olması gerektiği belirtilmiş, yasada belirtilen önlemlerin kötüye kullanılmasını engelleyecek mekanizmaların da oluşturulması gerektiğini belirtmiştir. Yasalarda gizli dinlemeye ilişkin hükümlerde bireylerin ön görmelerini sağlayacak biçimde açık şekilde düzenlenmesi gerektiği belirtilmiştir.