5.12. Ek Protokollerle Kabul Edilen Haklar ve Özgürlükler
Ek protokollerde kabul edilen hakların başında mülkiyet hakkı gelmektedir. Bu hak AİHS ne ek 1 no lu protokolde düzenlenmiştir. Protokolün 1. maddesinde mülkiyet hakkı şu şekilde düzenlenmiştir: Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.
Yukarıdaki hükümler, devletlerin mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez. AİHM, mülkiyet hakkıyla ilgili yapılan başvurularda mülk kavramını çok geniş yorumlamaktadır. Mülk kavramı taşınır ve taşınmaz mallar, elle tutulabilir veya tutulamaz varlıklar, hisseler, patentler, tahkim kararları, emeklilik maaşı hakkı, ev sahibinin kira olma hakkı, bir mesleği icra etme hakkı gibi haklar mülk kavramı içine girmektedir. Mülkiyet hakkına müdahalenin haklı olabilmesi için bunun kamu veya genel çıkarlar doğrultusunda meşru bir amaca hizmet etmesi gerekmektedir; bunun yanında müdahalenin amaçla orantılı olması da gereklidir. Bu konuda AİHM, İsveç e karşı Sporrong kararında, mahkemenin toplumun genel çıkarlarının gerekleri ile bireyin temel haklarının korunması arasında adil bir dengenin korunup korunmadığını değerlendirilmesi gerektiği, bu dengenin AİHS nin tamamında bulunduğunu belirterek bir ilke ortaya koymuş, bu ilkeye uygun olarak yaptığı değerlendirmede, mülk sahibinin yapılan düzenleme sonucunda aşırı bir yük üstlenmemesi gerektiği sonucuna ulaşmış ve ihlal kararı vermiştir. Mülkiyet hakkı ile ilgili Türkiye hakkında yapılan başvuruların çok büyük çoğunluğu, kamulaştırma davaları ile ilgilidir. Bu başvuruların büyük çoğunluğunda ihlal kararı verilmiştir. Kararların gerekçesinde genel olarak kamulaştırma dolayısıyla başvuruculara mallarının değerinden daha az kamulaştırma bedeli verildiği ayrıca kamulaştırma bedellerinin geç ödendiği ve uygulanan faiz oranlarının adil olmadığı gerekleridir. Bu hususu düzeltmek üzere 24.04.2001 tarihli 4650 sayılı yasa ile Kamulaştırma Yasasında önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu değişikliklerin başında yasanın kamulaştırma koşullarını düzenleyen 3. maddenin son fıkrası gelmektedir. Buna göre yeterli ödenek ayrılmadan kamulaştırma işlemlerine başlanamaz. Yapılan diğer bir değişiklikte 7. maddenin 3. fıkrasının son tümcesidir. Buna göre; yönetim tarafından, kamulaştırma kararının tapuya şerh tarihinden itibaren altı ay içinde 10 uncu maddeye göre kamulaştırma bedelinin tespitiyle idare adına tescili isteğinde bulunulduğuna ilişkin mahkemeden alınacak belge tapu idaresine verilmediği edilmediği takdirde, bu şerh tapu idaresince resen sicilden silinir. Bu düzenleme de Mülkiyet hakkının gereksiz yere tarihi belirsiz biçimde sınırlandırılmasını engelleyecek niteliktedir. Yasasında AİHM nin gerekçeleri doğrultusunda düzenlemeler yapılmış hak ihlalleri büyük oranda engellenmiştir. Ancak uygulamada sorunlar yaşanmakta ve davalar kısa sürede bitmemektedir. Bu yönden ilerde açılacak davalarda ihlal kararları verilmesi olasılığı bulunmaktadır. Ülkemiz hakkında mülkiyet hakkı ihlaline yönelik başvuruların büyük çoğunluğu, kamulaştırma kararlarından kaynaklanmaktadır. Diğer başvuru nedeni de olağanüstü hal döneminde Güneydoğu bölgesindeki köy yakma olayları ile ilgili olarak yapılan başvurulardır. Kamulaştırma yasasında yapılan değişiklik ile kamulaştırma nedeniyle açılan davalar sonucunda AİHM nce verilen kararların gerekçeleri doğrultusunda kamulaştırma yasaları değiştirilmiş ve Avrupa normlarına uyum sağlanmıştır.
Ek 1 no lu protokolün düzenlediği diğer bir hak ise eğitim hakkıdır. Protokolün 2. maddesinde hiç kimsenin eğitim hakkından yoksun bırakılamayacağı, devletin eğitim ve öğretim alanında yükleneceği görevlerin yerine getirilmesinde, ana ve babanın bu eğitim ve öğretimin kendi dini ve felsefi inançlarına göre yapılması sağlama haklarına saygı göstermesi gerektiği belirtilmiştir. Bu hükümde ailenin çocuğu yetiştirme hakkı olduğu ve bu hakkın yanında aynı zamanda çocuğun yetiştirilmesi ve eğitim verilmesi konusundaki ailelerin düşüncelerine devlet tarafından saygı gösterilmesi hakkı da olduğu kabul edilmektedir. Eğitim hakkı bu düzenlemede sosyal bir hak olarak değil, fakat devlete karşı bir savunma hakkı olarak formüle edilmiştir (Tezcan; Erdem; Sancaktar,2004,325). Bu bağlamda azınlık vakıflarının öğretim kurumu açmaları önündeki hukuksal engeller AB Komisyonu 2004 ilerleme raporunda eleştiri konusu yapılmıştır. Bu konu Avrupa insan hakları normlarına uyum kapsamında sorun olmaya devam etmektedir. Ancak bu konu yalnızca hukuksal değil aynı zamanda siyasal bir sorundur.
AİHM, Danimarka ya karşı Kjeldsen kararında, demokratik bir toplumda eğitimde çoğulculuğun korunmasının önemli olduğunu belirterek özellikle derslerin içerik ve kapsamının saptanmasında çoğulculuğa önem verilmesi gerektiği not edilmiştir. Bu kararda yine devletin eğitim ile ilgili hükümlülüklerini yerine getirirken bilgileri nesnel, eleştirel ve çoğulcu olarak vermesi zorunluluğu altında olduğu belirtilmiş, somut olayda cinsel eğitimin ailenin bazı değer yargılarına ve inançlarına aykırı olsa bile çocukları bilgilendirme amacını güttüğü ve nesnel olduğu soncuna ulaşarak başvuruyu reddetmiştir.
Eğitim hakkı konusunda AİHM, bir kararında devletin resmi dil dışında başka bir dille eğitim yaptırmak gibi bir yükümlülüğünün bulunmadığı belirtilmiştir. Din eğitimi konusunda ise anne ve babaların tercihine saygı gösterilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Buna göre anne ve babalar çocuklarını din eğitimine katılmalarına rıza göstermeme veya istediği dinin eğitimini aldırma hakkına sahiptir. Bu hususta 1982 anayasası ve temel eğitim kanununda din derslerinin zorunlu olduğu hükmü AİHS nin eğitim hakkını düzenleyen Ek-1 no lu protokolün 2. maddesine aykırıdır bu nedenle öncelikle anayasanın ilgili maddesindeki din eğitiminin zorunlu olduğu yönündeki hükmün AİHM normlarına göre yeniden düzenlenmesi gerekmektedir.
Ek 1 no lu protokolün 3. maddesinde serbest seçim hakkı düzenlenmiştir. Buna göre devlet yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak koşullar içinde, makul aralıklarla gizli oyla serbest seçim yapmayı taahhüt etmek zorundadır. Bu hak AİHS nin güvence altına aldığı tek siyasi hak durumundadır. Seçim sisteminin oluşturulmasında devletlerin geniş takdir hakları bulunmaktadır. Bu konuda mevzuatımızda doğrudan bu hakka aykırı düzenleme bulunmamaktadır, ancak AB Komisyonu ülkemizde uygulanan seçim barajının olmasını birçok kez eleştirmiştir. barajı bazı durumlarda milyonlarca oy almış partileri parlamento dışında bırakmakta bu durumda çoğulculuk ilkesine aykırı olmaktadır. Bu nedenle seçim barajının en azından makul ölçülere indirilmesi veya Kopenhag ölçütleri göz önüne alınarak yeni bir düzenleme yapılmalıdır. Ek 1 no lu protokolün 3. maddesi yönünden ülkemiz hakkında tek ihlal kararı verilmiştir. Bu karara konu olayda demokrasi partisinin kurulmasından sonra parti yöneticilerinin demeçleri nedeniyle ülkenin ve ulusun bütünlüğünü bozmaya yönelik parti kurulduğundan bahisle bu partinin kapatılması için Anayasa Mahkemesine dava açılmış daha sonra milletvekili olan parti yöneticilerinin dokunulmazlıkları kaldırılmış yakalananlar gözaltına alınmış ve milletvekilliklerinin düşürülmesine karar verilmiştir. AİHM, 06.01.2000 tarihinde verdiği kararda partinin kapatılması ve malvarlığına el konulmasının ve başvuranlara yapılan muamelenin AİHM nin 7, 9, 10, 11, 14, 6/1 ve Ek 1 no lu protokolün 3. maddesine aykırı olduğu sonucuna ulaşmıştır.
AİHS bağlamında diğer bir protokol de 1963 tarihli 4 no lu ek protokoldür. Bu protokolü Türkiye imzalamış onaylamış ancak onay belgesini Avrupa Komisyonuna göndermediği için taraf değildir. Bu sözleşmenin 1. maddesinde, hiç kimsenin yalnız sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirmemiş olmasından dolayı özgürlüğünden yoksun bırakılamayacağı belirtilmiştir. Anayasanın 38. maddesinin 8. fıkrası 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı yasanın 15 maddesi ile değiştirilmiştir. Düzenlemede, hiç kimsenin, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamayacağı belirtilmiştir. Bu düzenleme AİHS koşutunda bir düzenlemedir.
Ek 4 no lu protokolün 2. maddesinde serbest dolaşım özgürlüğü düzenlenmiştir. 2. maddenin 1. fıkrasında, bir devletin ülkesinde yasaya uygun olarak bulunan herkesin o ülkede serbestçe dolaşma ve ikametgahını seçme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. 2. fıkrada, herkesin herhangi bir ülkeyi terk etmekte serbest olması hakkı düzenlenmiş 3. ve 4. fıkralarda ise bu hakkın sınırlandırılması nedenleri belirtilmiştir. Bu hak yönünden yasalarımızda bir düzenleme dışında uyumsuzluk saptanmamıştır. Bu düzenleme ise, 5682 sayılı Pasaport Kanununun 22. maddesidir. Pasaport Kanununun pasaport veya vesika verilmesi yasak olan haller başlıklı 22. maddesinde, Yurt dışına çıkmaları; mahkemelerce yasaklananlara, memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu İçişleri Bakanlığınca tespit edilenlere, vergiden borçlu olduğu pasaport vermeye yetkili makamlara bildirilenlere pasaport veya seyahat vesikası verilmez. Ancak, yabancı memleketlere gitmeleri mahkemelerce yasaklananlar dışında kalanlara, zaruri hallerde İçişleri Bakanının teklifi ve Başbakanın onayı ile pasaport veya pasaport yerine geçen seyahat vesikası verilebilir hükmü bulunmaktadır. Bu maddenin memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu İçişleri Bakanlığınca tespit edilenlere, vergiden borçlu olduğu pasaport vermeye yetkili makamlara bildirilenlere pasaport veya seyahat vesikası verilmez hükmü serbest dolaşım özgürlüğüne aykırıdır. Bir temel hak ve özgürlüğün sınırlandırılması için öncelikle sözleşmede belirtilen özel sınırlama nedenine dayanması, ölçülülük ilkesine uygun olması ve özellikle demokratik toplum düzeni ilkesine aykırı olmaması gerekmektedir. Kesinleşmiş mahkeme kararı olmadan ülkeden ayrılmaları genel güvenlik bakımından sakınca görülenler ile vergi borcu olanların seyahat özgürlüklerinin bu şekilde kısıtlanması ölçülülük ilkesi ve demokratik toplum ilkelerine aykırıdır. Bu nedenle Pasaport Kanununun 22. maddesinin Avrupa normlarına göre yeniden düzenlenmesi gerekmektedir.
Ek 4 no lu protokolün 3. ve 4. maddelerinde vatandaşların sınır dışı edilmeleri ve yabancıların toplu olarak sınır dışı edilme yasakları düzenlenmiştir. Bu yönden mevzuatımızda uyumsuzluk saptanmamıştır.
AİHS ne ek 6 no lu protokol 1983 yılında kabul edilmiştir. Türkiye bu protokolü imzalamış ve onaylamıştır. Bu protokolün 1. maddesinde ölüm cezasının kaldırıldığı belirtilmiştir. 2. maddede ise, savaş veya yakın savaş tehlikesi durumunda ölüm cezası verilebileceği kabul edilmiştir. 3. maddede olağanüstü durumlarda hakların askıya alınması durumunu düzenleyen AİHS nin 15. maddesine göre bile olsa ölüm cezası verilemeyeceği belirtilmiştir.
AİHS ne ek 7 no lu protokol ise 1984 yılında yayımlanmıştır. Bu protokolün 1. maddesinde yabancıların sınır dışı edilmelerine yönelik güvenceler düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasında, bir devletin ülkesinde kurallara uygun olarak bulunan bir yabancının, yasaya uygun biçimde verilmiş bir kararın uygulanması dışında sınır dışı edilemeyeceği belirtilmiş, bu durumda olan bir kimseye ise, sınır dışı edilme işlemine karşı gerekçeler öne sürme, durumunu yeniden inceletme ve bu amaçlarla yetkili bir merci önünde temsil ettirme haklarının kullandırılacağı yazılmıştır. 2. fıkrada ise bu hakkın ayrıksı durumları belirtilmiştir. Bu durumlar, küçük suçlar, en yüksek yargı organının ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararlardır. Bu hak yönünden YAŞ ve HSYK kararlarının kesin olma ve başka bir merciye başvurulamaması düzenlemesi Avrupa normlarına uygun değildir. Bu nedenle 1612 sayılı Yüksek Askeri Şuranın Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun ve HSYK kanununun değiştirilmesi gerekmektedir.
7 no lu ek protokolün 5. maddesinde eşler arasında eşitlik düzenlenmiştir. 4721 sayılı TMK nunda bu eşitlik kabul edilmiş ve bu konuda birçok düzenleme yapılmıştır.
13 no lu ek protokol ile idam cezası tüm durumlarda kaldırılmıştır. Türkiye bu sözleşmeyi imzalamış, ancak henüz onaylamamıştır. Ancak yasalardan idam cezası tamamen kaldırılmıştır.